2017도3373 사기·약사법위반·식품위생법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사기죄 성립 여부: 녹용엑기스 녹용 함량 속임 행위가 기망에 해당하는지, 편취범의 존재 여부
• 식품위생법위반죄의 포괄일죄 여부: 확정판결 전후 범행이 포괄일죄인지 별개의 독립적 범죄인지
• 구 식품위생법 제94조 제2항(동종 전과 후 5년 이내 재범) 적용 요건 충족 여부

소송법적 쟁점

• 항소이유서에 포함되지 않은 사실오인 주장이 항소심 심판 대상이 되는지
• 뒤늦게 제출된 변호인의견서의 주장이 항소이유로 인정되는지
• 공소사실 특정 문제가 직권조사사항으로서 항소심 심판범위에 포함되는지

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2) 사실관계

• 피고인은 공범들과 순차 공모하여 식품인 녹용엑기스를 각종 질병의 예방·치료 효능이 있거나 의약품·건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고·판매함
• 녹용엑기스 제조 시 녹용 6냥 대신 3냥을 넣도록 지시하였다는 점에서 녹용 함량을 속여 피해자들을 기망하였다는 공소사실 기재됨
• 피고인은 - 2014. 4.경부터 2014. 8. 13.경까지의 식품위생법위반 행위로 - 2015. 8. 27. 대전지방법원(2015고단1147)에서 징역 1년 4월, 집행유예 3년 선고받고, 2015. 9. 4. 그 판결 확정됨
• 이 사건에서는 확정판결 사실심판결 선고일 다음 날인 - 2015. 9. 5.부터 2016. 3. 7.까지의 동종 식품위생법위반 행위로 다시 공소 제기됨
• 원심에서 공소장변경으로 범죄일시가 '2015. 8. 28.부터'에서 '2015. 9. 5.부터'로 변경됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전) 제94조 제1항	식품을 의약품·건강기능식품으로 오인·혼동케 하는 광고·판매 금지 위반 시 처벌
구 식품위생법 제94조 제2항·제3항	동조 제1항의 죄로 형 확정 후 5년 이내 재범 시 가중처벌 및 벌금형 병과
형사소송법상 항소이유 제출 제도	직권조사사유가 아닌 사항은 항소장 기재 또는 소정 기간 내 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판 대상이 됨

판례요지

• 항소심 심판범위에 관한 법리

  • 항소심은 직권조사사유가 아닌 사항에 관하여는 항소장 기재 또는 소정 기간 내 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판 가능함
  • 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 직권 심판 가능함
  • 피고인·변호인이 항소이유서에 포함시키지 않은 사항을 항소심 공판정에서 진술하더라도 그 진술만으로 항소이유가 있다고 볼 수 없음 (대법원 2002. 2. 26. 선고 2002도167 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조)
  • 피고인의 항소이유서에는 '녹용엑기스 녹용 함량 속임'에 관한 법리오해·사실오인만 포함되어 있었고, '생녹용 판매 포함 여부'에 관한 사실오인은 포함되지 않았음
  • 변호인이 항소이유서 제출기간 경과 후 제출한 변호인의견서의 주장은 직권조사사항도 아니고 항소이유에 해당하지도 않음
  • 공소사실 특정 문제는 직권조사사항이나, 해당 주장 사유 자체가 공소사실 특정과 무관하므로 이 부분 항소이유 주장도 이유 없음

• 포괄일죄와 확정판결 기판력에 관한 법리

  • 포괄일죄 관계에 있는 일련의 범행 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있으면 확정판결로 전후 범죄사실이 나뉘어짐
  • 사실심판결 선고 시 이후의 범죄는 확정판결의 기판력이 미치지 않으므로, 설령 확정판결 전 범죄와 포괄일죄 관계에 있다고 하더라도 별개의 독립적인 범죄가 됨 (대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4797 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결 참조)

• 사기죄 관련 법리

  • 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속함
  • 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않고, 사기죄 기망에 관한 법리 오해도 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 항소심 심판범위 (사기죄 관련 상고이유 제1, 2점)

• 법리: 항소심은 소정 기간 내 제출된 항소이유서에 포함된 사항만 심판 대상으로 함; 기간 후 공판정 진술만으로는 항소이유가 될 수 없음
• 포섭: 피고인의 항소이유서에는 '녹용엑기스 함량 속임'에 관한 사실오인만 기재되었고, '생녹용 판매 포함 여부'에 관한 사실오인은 기재되지 않았음; 변호인이 항소이유서 제출기간 경과 후 변호인의견서로 뒤늦게 주장하였으나 직권조사사항에 해당하지 않고 항소이유로도 볼 수 없음; '공소사실 특정 문제'라는 주장 사유도 실질은 공소사실 특정과 무관함
• 결론: 원심이 위 뒤늦은 사실오인 주장을 따로 판단하지 않은 것은 정당하고, 심판 대상·범위 또는 직권조사사항에 관한 법리 오해 없음

쟁점 ② 사기죄 사실오인·법리오해 (상고이유 제3, 4점)

• 법리: 사실인정·증거 취사선택은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권
• 포섭: 원심은 1심이 적법하게 채택한 증거들을 기초로 피고인이 녹용엑기스 녹용 함량을 속여 피해자들을 기망하였다고 인정하였고, 자유심증주의 한계 일탈이 인정되지 않음
• 결론: 사기죄 기망에 관한 법리 오해 없이 유죄 인정한 원심 판단 정당

쟁점 ③ 식품위생법위반 포괄일죄·가중처벌 (상고이유 제5, 6점)

• 법리: 포괄일죄 범행 중간 확정판결이 있으면 기판력이 사실심판결 선고 시 이후 범죄에 미치지 않아 별개 독립범죄가 됨; 구 식품위생법 제94조 제2항의 5년 이내 재범 가중처벌 규정 적용됨
• 포섭: 이 사건 식품위생법위반 범행은 확정판결(2015. 9. 4. 확정) 사실심판결 선고일 다음 날인 2015. 9. 5.부터 2016. 3. 7.까지의 것으로서, 확정판결의 기판력이 미치지 않는 별개의 독립적 범죄에 해당함; 확정된 전 사건(식품위생법위반으로 형 확정)으로부터 5년 이내 재범이므로 구 식품위생법 제94조 제2항·제3항의 가중처벌 및 벌금형 병과 요건 충족됨
• 결론: 원심이 가중처벌 규정을 적용하여 징역형에 벌금형을 병과한 것은 정당하고, 포괄일죄 법리 오해 또는 구 식품위생법 제94조 제2항·제3항 적용에 관한 법리 오해 없음

최종 결론: 상고 기각 (관여 대법관 일치)

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참조: 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도3373 판결