97도1211 미성년자의제강제추행치상

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 공소기각 판결에 대한 피고인의 상소권 적법 여부
• 범죄 일시가 개괄적으로만 기재된 경우 공소사실 특정 여부 (형사소송법 제254조 제4항)
• '수십회' 추행 기재가 복수의 범죄 공소제기인지, 단일 범죄의 정상·인과관계 기재인지 여부
• 공소사실 특정 판단 전 석명 의무 이행 여부 (형사소송규칙 제141조)

실체법적 쟁점

• 미성년자의제강제추행치상죄의 성립 요건 (각 행위시마다 1개 범죄 성립 여부)

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2) 사실관계

• 피고인은 포항시에서 미술학원을 운영하는 자임
• 피고인은 1996년 일자불상 11:30경 학원생들을 차량에 태워 태광전원아파트 놀이터로 이동하는 시간을 이용, 피해자(공소제기 당시 5세 9개월)를 제외한 나머지 학원생들을 놀이터에서 놀게 한 뒤, 피해자를 자신 소유의 다마스승합차 운전석 옆 좌석에 태워 인적이 드문 곡강천가로 이동함
• 차를 주차한 후 피해자의 의자를 뒤로 눕히고, 수건으로 얼굴을 가린 뒤 하의를 벗기고, 물통의 물을 음부에 붓고 입으로 음부를 빠는 등의 방법으로 추행하고, 피고인의 성기를 꺼내 피해자의 음부 주위를 문지르는 등 수십 회에 걸쳐 추행하였다는 공소사실이 제기됨
• 이로 인하여 피해자에게 약 1주일간의 치료를 요하는 외음부염 상해가 발생함
• 피해자는 피해 일자를 표현·진술하지 못하였고, 피고인은 범행을 전면 부인함
• 검사는 피해자 진술 및 기타 증거를 기초로 범행 일자를 1996년 초경부터 1996. 7. 15. 사이, 범행시각을 11:30경으로 특정하여 공소 제기함
• 원심(대구고법)은 범죄 일시 및 횟수가 피고인의 방어권 행사에 충분히 특정되지 않았다고 보아 형사소송법 제327조 제2호에 의거 공소기각 판결을 선고하고 제1심 유죄 판결을 파기함
• 피고인 및 국선변호인은 무죄 선고가 이루어지지 않은 것이 부당하다며, 검사는 공소사실 특정 법리 오해를 이유로 각 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제254조 제4항	공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소, 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함
형사소송법 제327조 제2호	공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때 공소기각 판결 선고
형사소송규칙 제141조	법원의 석명 의무 규정

판례요지

• 피고인의 상소권 관련: 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 본질로 함. 공소기각 판결이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라 할 수 없고, 따라서 피고인의 상고는 부적법함 (대법원 87도941, 85도1675 각 참조)

• 공소사실 특정 기준: 형사소송법 제254조 제4항이 공소사실 특정요소를 요구하는 취지는 피고인의 방어 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데 있으므로, 공소사실은 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족함. 범죄의 '시일'은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 됨 (대법원 89도2020, 91도2085, 94도1680 각 참조)

• 개괄적 시일 기재 허용 기준: 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지 않았더라도, ① 이중기소·시효에 저촉되지 않는 정도의 기재이고, ② 범죄 성격상 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며, ③ 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없음

• '수십회' 기재의 해석 및 석명 의무: 공소사실의 전체적 내용으로 볼 때 검사는 "1996년 일자불상 11:30경"으로 특정된 단일한 범죄에 대해서만 공소를 제기한 것이고, '수십회에 걸쳐' 추행하였다는 부분은 시일·장소·방법에 관한 기재가 없으므로 별도의 수죄 공소제기가 아니라 범죄 결과인 상해와의 인과관계나 피고인의 정상에 관한 기재에 불과할 여지가 있음. 원심으로서는 형사소송규칙 제141조에 따라 석명을 구하는 등으로 이를 명확히 한 다음 공소사실 특정 여부를 판단하였어야 함

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4) 적용 및 결론

피고인의 상고에 대한 판단

• 법리: 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판의 시정을 본질로 하므로, 피고인에게 불이익하지 않은 재판에는 상소권이 없음
• 포섭: 공소기각 판결은 피고인이 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 피고인에게 불이익한 재판이 아님. 피고인 및 국선변호인이 무죄 선고 미이행을 이유로 상고하였으나, 이는 피고인에게 불이익한 재판을 전제로 하지 않음
• 결론: 피고인의 상고는 부적법하여 받아들일 수 없음

검사의 상고에 대한 판단 — 공소사실 특정 여부

• 법리: 공소사실은 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 시일은 이중기소·시효에 저촉되지 않을 정도면 족함. 범죄 성격상 개괄적 시일 표시가 부득이하고 방어권 행사에 지장이 없는 경우에는 특정 흠결 없음
• 포섭: 피해자는 공소제기 당시 5세 9개월에 불과하여 피해 일자를 진술하지 못하였고, 피고인은 범행을 부인하여 검사가 가능한 한 특정하여 1996년 초경부터 1996. 7. 15. 사이, 시각 11:30경으로 기재한 것임. 공소장에 장소(곡강천가)와 방법(차량 내 추행 방법 등)이 구체적으로 기재되어 있고, 이 사건 범죄의 성격을 고려하면 시일의 개괄적 표시는 부득이한 것이며 피고인의 방어권 행사에 지장이 없음. 따라서 공소사실은 특정되어 있다고 보아야 함
• 결론: 원심이 공소사실을 특정 불충분으로 보아 공소기각한 것은 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있음

석명 의무 불이행 쟁점

• 법리: 공소사실 기재 중 불명확한 부분에 대하여 원심은 형사소송규칙 제141조에 따라 석명을 구한 후 판단하여야 함
• 포섭: '수십회에 걸쳐' 추행하였다는 기재가 수죄 공소인지 단일 범죄의 정상·인과관계 기재인지 불분명한 상황에서, 원심은 이를 수십 회 전체에 대한 공소제기로 오인하여 석명 없이 공소기각 결정을 내림
• 결론: 원심은 심리를 다하지 아니하고 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤으므로 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송함

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참조: 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결