2) 사실관계

• 제1심은 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점에 대해 유죄, 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점 및 사기의 점에 대해 무죄 선고
• 검사만이 항소하였고, 항소장에 항소 범위를 '전부'로 기재함. 항소이유서에는 무죄 부분에 관한 이유만 기재
• 원심은 공소장 변경 절차를 거쳐 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점을 재물은닉의 점으로 변경한 후 유죄 판단, 사기의 점에 대한 무죄 판단은 유지
• 원심 제2회 공판기일에 공판검사가 '양형부당 주장은 일부 무죄 부분이 유죄로 인정될 경우에 대비하는 취지'라고 진술하였고, 재판장이 항소이유를 '제1심 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장'으로 정리함
• 원심은 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령 부분만 파기하고 별도의 형을 선고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 형법 제37조 전단 경합범 관계 공소사실 중 일부 유죄·일부 무죄를 선고한 제1심에 대해 검사만이 항소하면서 항소 범위를 '전부'로 표시한 경우, 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 됨
• 원심이 제1심 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는, 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대해 하나의 형을 선고하여야 함
• 항소취하는 원칙적으로 서면으로 하여야 하고, 예외적으로 법정 구술에 의하는 경우에도 반드시 조서에 기재되어야 함(형사소송법 제352조). 법정에서 공판검사가 항소이유의 취지를 설명하고 재판장이 이를 정리한 것만으로는 항소 일부 취하로 볼 수 없음
• (참조: 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17779 판결)

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 항소심 심판대상 범위 및 파기·선고 방식

• 법리: 항소 범위가 '전부'인 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되며, 무죄 부분을 유죄로 인정한 이상 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 전부에 하나의 형을 선고하여야 함
• 포섭: 검사가 항소범위를 '전부'로 기재하여 제1심판결 전부(피해자 공소외 1 횡령 유죄 부분 포함)가 원심의 심판대상이 됨. 원심이 피해자 공소외 2에 대한 재물은닉의 점을 유죄로 인정한 이상, 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 횡령죄와 재물은닉죄 전부에 대해 하나의 형을 선고하였어야 함. 그럼에도 원심은 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령 부분만 파기하고 별도의 형을 선고함
• 결론: 항소심의 심판대상 및 경합범 처리에 관한 법리 오해로 판단을 그르친 위법

쟁점 2 — 항소 일부 취하 해당 여부

• 법리: 항소취하는 원칙적으로 서면, 법정 구술 시에도 조서 기재가 요건(형사소송법 제352조)
• 포섭: 공판검사가 법정에서 항소이유 취지를 설명하고 재판장이 이를 '제1심 무죄 부분에 대한 사실오인·법리오해 주장'으로 정리한 사정만으로는, 피해자 공소외 1에 대한 횡령 부분의 항소 취하를 인정할 수 없음
• 결론: 항소취하 불성립. 항소 범위는 여전히 제1심판결 전부

최종 결론: 원심판결 파기, 서울중앙지방법원 합의부에 환송

참조: 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도342 판결