[표준] 340. 일부상소와 전부상소의 판단기준: 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결

2004도3515 사기·의료법위반

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

항소장에 일부 형만 기재된 경우, 항소이유서에서 나머지 죄에 대해서도 항소이유를 개진하였다면 판결 전부에 대한 항소로 볼 수 있는지 (항소 범위 확정)

피고인은 피해자로부터 금원을 차용하거나 대위변제하게 하고, 신용카드를 빌려 사용함 (변제 의사·능력 없이 편취한 것으로 인정됨)
피고인은 의료법위반죄도 함께 기소됨
제1심은 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄를 형법 제37조 후단 경합범으로 보아, 사기죄에 징역 1년·집행유예 2년, 의료법위반죄에 벌금 200만 원을 각각 선고함
피고인의 항소장에는 "징역 1년 및 집행유예 2년을 선고하였으나 불복"이라고만 기재하여 의료법위반죄의 형은 기재하지 않음
피고인의 항소이유서에는 의료법위반죄에 대해서도 양형부당 이유를 개진함
피고인은 2001. 8. 10. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 발령받고, 같은 해 9. 5. 확정됨
원심은 항소 범위를 전부로 보고, 개정 형법(법률 제7077호) 제37조 전단에 따라 각 사기죄와 의료법위반죄를 전단 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하며 제1심판결 파기

적용법령

조문	요지
형법 제37조 전단	판결 확정 전에 범한 수 개의 죄는 경합범으로 처리
형법 제37조 후단	금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 규정
형사소송법 제342조	상소는 재판 전부에 대해 하는 것이 원칙이나, 일부에 대한 상소도 가능
개정 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호)	제37조 후단 경합범 요건을 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 한정

판례요지

사기죄 편취 범의: 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 함 (대법원 2000도5258, 2003도5835 참조)
항소 범위: 현행 법규상 항소장에 불복 범위를 명시하라는 규정이 없고, 형사소송법 제342조상 상소는 원칙적으로 재판 전부에 대해 하는 것이므로, 항소장에 일부 죄의 형만 기재하더라도 항소이유서에서 나머지 죄에 대해서도 항소이유를 개진한 경우에는 판결 전부에 대한 항소로 봄이 상당함 (대법원 91도1937 참조)
경합범 구분: 개정 형법 제37조 후단의 경합범은 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄'에 한하므로, 벌금형의 약식명령이 확정된 근로기준법위반죄와 이 사건 각 사기죄는 후단 경합범에 해당하고, 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄 사이에는 후단 경합범 요건이 충족되지 않아 전단 경합범으로 처리하여 1개의 형을 선고하여야 함

쟁점 ① 사기죄 편취 범의 인정 여부

법리: 편취 범의는 자백 없는 경우 재력·환경·범행 내용·거래 이행과정 등 객관적 사정을 종합하여 판단
포섭: 원심이 채용 증거들을 종합하여 피고인이 차용금·신용카드 사용 당시 변제 의사나 능력이 없었다고 판단함; 채증법칙 위반이나 법리 오해 없음
결론: 각 사기의 범죄사실 유죄 인정 정당, 상고이유 배척

쟁점 ② 항소 범위 확정

법리: 항소장에 불복 범위 명시 의무 없고, 상소는 원칙적으로 재판 전부에 대해 하는 것임
포섭: 항소장에 사기죄에 대한 형만 기재하였으나, 항소이유서에서 의료법위반죄에 대해서도 양형부당 이유를 구체적으로 개진하였으므로 판결 전부에 대한 항소로 보는 것이 상당함
결론: 이 사건 전부에 대한 항소로 확정

쟁점 ③ 경합범 구분 및 형 선고 방식

법리: 개정 형법 제37조 후단 경합범은 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'와의 관계에서만 성립하므로, 벌금형 약식명령이 확정된 죄와의 관계에는 후단 경합범 적용 불가
포섭: 확정된 근로기준법위반죄는 벌금 150만 원의 약식명령이므로 금고 이상의 형이 아님; 따라서 이 사건 각 사기죄와 근로기준법위반죄 사이에는 제37조 후단 경합범이 성립하나, 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄 사이에는 후단 경합범 요건이 충족되지 않으므로 전단 경합범에 해당하여 1개의 형을 선고하여야 함; 제1심이 이를 후단 경합범으로 보아 2개의 형을 선고한 것은 잘못임
결론: 원심이 제1심판결을 파기하고 전단 경합범으로 보아 1개의 형을 선고한 조치 적법, 심판범위 일탈 없음

참조: 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결