2010도10985 마약류관리에관한법률위반(향정)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 확정판결이 중간에 존재하는 경우 경합범 관계 성립 여부 및 형법 제39조 제1항에 따른 별도 주문 요부
소송법적 쟁점
- 경합범 중 일부 유죄·일부 무죄를 선고한 제1심판결에 대해 검사만이 무죄 부분에 항소한 경우, 유죄 부분의 분리 확정 여부 및 항소심의 심리 범위
2) 사실관계
- 피고인은 2009. 8. 20. 대구지방법원 안동지원에서 공무집행방해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 2009. 8. 28. 확정됨
- 피고인은 2009. 8. 26.자, 2009. 8. 27.자, 2009. 9. 17.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 함께 기소됨
- 제1심은 2009. 9. 17.자 부분에 대해 무죄, 2009. 8. 26.자 및 2009. 8. 27.자 부분에 대해 유죄(징역 10월에 집행유예 2년 등)를 선고함
- 피고인은 항소하지 않았고, 검사만이 무죄 부분에 대해 항소를 제기함
- 원심은 검사의 항소를 받아들여 2009. 9. 17.자 부분을 유죄로 인정한 후 제1심판결 전부를 파기하고, 2009. 8. 26.자 및 2009. 8. 27.자 부분에는 징역형, 2009. 9. 17.자 부분에는 벌금형을 각 선택하여 피고인에게 징역 10월 및 벌금 1,000만 원, 집행유예 2년 등 하나의 병과형을 선고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제39조 제1항 | 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하며, 별도 주문으로 선고 필요 |
| 형사소송법상 일부상소 법리 | 경합범으로 기소된 사건에서 판결주문이 수개인 때 1개의 주문에 포함된 부분을 분리하여 일부상소 가능; 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리 확정됨 |
판례요지
- 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대해 일부 유죄·일부 무죄를 선고하는 등 판결주문이 수개인 때에는 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소 가능함
- 당사자 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리 확정되므로, 경합범 중 일부 무죄·일부 유죄를 선고한 제1심판결에 대해 검사만이 무죄 부분에 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 않은 유죄판결 부분은 항소기간 도과로 확정됨
- 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이므로, 항소심에서 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 함 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4840 판결 참조)
- 이 사건 각 죄의 중간(2009. 8. 28.)에 피고인에 대한 확정판결이 존재하므로, 2009. 8. 26.자 및 2009. 8. 27.자 죄와 2009. 9. 17.자 죄는 서로 경합범 관계에 있지 않게 됨
- 따라서 형법 제39조 제1항에 따라 2개의 주문으로 형을 선고하여야 함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 항소심의 심리 범위
- 법리: 경합범 중 일부 무죄·일부 유죄 판결에 대해 검사만 무죄 부분 항소 시, 유죄 부분은 분리 확정되고 항소심은 무죄 부분만 심리·파기하여야 함
- 포섭: 이 사건에서 피고인은 유죄 부분(2009. 8. 26.자, 2009. 8. 27.자)에 대해 항소하지 않았고 검사만이 무죄 부분(2009. 9. 17.자)에 항소하였으므로, 위 유죄 부분은 항소기간 도과로 이미 확정됨. 그럼에도 원심은 이미 확정된 유죄 부분까지 다시 심리하여 확정되지 않은 무죄 부분과 함께 형을 선고함
- 결론: 원심은 심리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음
쟁점 ② 경합범 관계 및 주문 형식
- 법리: 확정판결이 중간에 존재하면 그 전후의 죄는 경합범 관계에 있지 않으며, 형법 제39조 제1항에 따라 별도의 주문으로 형을 선고하여야 함
- 포섭: 2009. 8. 28.자 확정판결이 존재하므로 그 이전의 2009. 8. 26.자, 2009. 8. 27.자 죄와 그 이후의 2009. 9. 17.자 죄는 서로 경합범 관계에 있지 않게 됨. 그럼에도 원심은 이를 하나의 병과형으로 선고함
- 결론: 원심은 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있음
최종 결론: 원심판결 파기, 대구지방법원 본원 합의부에 환송
참조: 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결
