2011도14986 사문서위조·위조사문서행사·사기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사문서위조·위조사문서행사 공소사실과 사서명위조·위조사서명행사 공소사실 간의 공소사실 동일성 존재 여부
• 약식명령에 대해 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 불이익변경금지 원칙의 적용 범위 (유기징역형만 있는 죄명으로 변경 시 벌금형 선고 가능 여부)

소송법적 쟁점

• 원심의 검사 공소장변경허가신청 불허가 위법한지 여부

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2) 사실관계

• 피고인이 2008. 7. 25. 자신의 주거지에서 LG파워콤에 전화하여, 성명불상 담당자로 하여금 공소외인 명의의 서비스 신청서를 작성하게 함으로써 사문서를 위조하고 행사하였다는 공소사실로 약식명령 발령
• 피고인만이 약식명령에 불복하여 정식재판 청구
• 항소심(원심) 단계에서 검사가 예비적 공소사실로, 피고인이 같은 날 같은 장소에서 인터넷 설치 과정에 PDA에 공소외인 명의로 서명하는 방법으로 사서명을 위조하고 행사하였다는 내용의 공소장변경허가 신청
• 원심은 두 공소사실의 동일성이 없고, 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경허가신청을 불허한 후 사문서위조·위조사문서행사 부분에 대해 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지
• 피고인은 법정기간 내 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 상고이유 기재 없음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제298조 제1항	검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실·적용법조의 추가·철회·변경 가능. 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한 허가하여야 함
형사소송법 제457조의2	피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 형보다 중한 형 선고 금지(불이익변경금지의 원칙)
형법 제37조 전단	경합범 규정

판례요지

• 공소장변경허가 원칙: 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한 법원은 이를 허가하여야 함 (대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조)

• 공소사실 동일성 판단 기준: 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 동일성 유지됨. 판단 시 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 함 (대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도4744 판결 참조)

• 이 사건 두 공소사실의 동일성 인정 근거:

  • 범행 일시·장소·상대방·행위 태양·수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일
  • 주위적 공소사실(사문서위조)이 유죄이면 예비적 공소사실(사서명위조)은 주위적에 흡수되고, 주위적이 무죄인 경우에만 예비적 공소사실이 성립하는 관계에 있으므로 규범적으로도 동일성 인정됨 (대법원 1978. 9. 26. 선고 78도1787 판결 참조)

• 불이익변경금지 원칙의 범위: 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 죄명이나 적용법조가 불이익하게 변경되더라도 선고형이 약식명령과 같거나 가벼우면 동 원칙 위배 아님 (대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1595 판결 참조)

• 벌금형 선고 가능성: 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있더라도, 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형 선고 가능 (대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상74 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009도5782 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공소사실의 동일성 및 공소장변경허가 위법 여부

• 법리: 공소사실의 동일성은 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 유지되고, 규범적 요소도 아울러 고려하여야 함. 동일성이 인정되는 한 법원은 공소장변경을 허가하여야 함

• 포섭: 주위적 공소사실(전화를 통한 타인 명의 서비스 신청서 위조)과 예비적 공소사실(PDA에 타인 서명 위조)은 범행 일시·장소·상대방·행위 태양·수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일하고, 주위적 공소사실이 무죄인 경우에만 예비적 공소사실이 성립하는 관계에 있어 규범적으로도 동일성이 인정됨

• 결론: 원심은 공소장변경허가신청을 받아들여 예비적 공소사실에 대해서도 심리하였어야 함. 불허한 것은 공소사실의 동일성 및 공소장변경에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법

쟁점 ② 불이익변경금지 원칙과 공소장변경 불허 사유

• 법리: 불이익변경금지 원칙은 선고형이 약식명령보다 중한 경우를 금지하는 것이고, 죄명·적용법조의 변경 자체는 원칙의 적용 대상 아님

• 포섭: 사서명위조죄 등에 유기징역형만 규정되어 있더라도, 피고인만이 정식재판을 청구한 이 사건에서는 불이익변경금지 원칙에 의해 벌금형 선고 가능. 따라서 이를 이유로 공소장변경허가를 불허할 수 없음

• 결론: 원심의 공소장변경허가신청 불허는 이 점에서도 위법

최종 결론

• 사문서위조·위조사문서행사 부분 원심판결 파기 필요. 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 원심법원에 환송
• 피고인의 상고: 상고이유서 미제출·상고장 내 상고이유 기재 없어 더 나아가 판단하지 않음

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참조: 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결