2020도4140 살인·사체유기·아동복지법위반(아동유기·방임)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 피고인 1에 대한 살인죄·사체유기죄 공소사실의 유죄 인정 여부 (사실오인·법리오해)
- 피고인 2에 대한 양형 당부
소송법적 쟁점
- 피고인만이 항소한 사건에서, 항소심 선고 이전에 피고인이 19세에 도달하여 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 어떻게 설정할 것인지 — 부정기형의 장기, 단기, 또는 중간형을 기준으로 삼아야 하는지
- 검사의 피고인 2에 대한 상고가 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 허용되는지 여부
2) 사실관계
- 피고인 1은 살인죄 및 사체유기죄로 공소제기됨. 제1심 선고 당시 18세(소년)로서 특정강력범죄법 제4조 제2항 상한인 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고받음
- 피고인 1만이 항소하고 검사는 항소하지 않음. 원심(항소심) 선고 이전에 피고인 1은 19세에 도달하여 성년이 됨
- 원심은 공소사실 전부 유죄를 유지하면서, 피고인 1이 성년이 되어 소년법을 더 이상 적용할 수 없다는 이유로 제1심을 직권 파기한 뒤, 종전 대법원 판례(부정기형의 단기와 정기형 비교 방식)에 따라 불이익변경금지 원칙상 부정기형의 단기 7년을 초과하는 형을 선고할 수 없다고 보아 피고인 1에게 징역 7년을 선고함
- 검사는 부정기형의 장기를 기준으로 정기형과 경중을 비교해야 한다고 주장하며 상고함
- 피고인 2에 대하여는 원심이 징역 10년을 선고하였고, 검사는 양형이 너무 가볍다고, 피고인 2는 양형 부당을 이유로 각 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 소년법 제2조, 제60조 제1항 | 19세 미만 소년에 대해 부정기형 선고 의무, 장기 10년·단기 5년 초과 금지 |
| 소년법 제60조 제4항 | 단기 경과 후 행형 성적이 양호하고 교정 목적 달성 시 검사 지휘로 형 집행 종료 가능 |
| 특정강력범죄법 제4조 제2항 | 특정강력범죄 소년에 대한 부정기형 장기 15년·단기 7년 초과 금지 |
| 형사소송법 제368조 | 피고인만이 항소한 사건에서 불이익변경금지 원칙 |
| 형사소송법 제383조 제4호 | 사형·무기·10년 이상 징역·금고 선고 사건에서 검사의 상고이유 제한 |
판례요지
4) 적용 및 결론
① 피고인 1에 대한 불이익변경금지 원칙 위반 여부 (검사 상고)
- 법리: 피고인만이 항소한 사건에서 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지 원칙 위반 여부는 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 판단함
- 포섭: 제1심이 선고한 부정기형은 징역 장기 15년, 단기 7년 → 중간형 = 징역 11년 [(15 + 7) ÷ 2]. 원심은 이를 고려하지 않고 부정기형의 단기인 7년을 기준으로 삼아 징역 7년을 선고하였는바, 이는 잘못된 기준 적용임
- 결론: 원심은 불이익변경금지 원칙에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음 → 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 파기·환송
② 피고인 1의 사실오인·법리오해 주장
- 법리: 살인죄의 고의 등에 관한 법리와 자유심증주의의 한계 준수 여부
- 포섭: 원심이 판시한 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본 결과 논리와 경험의 법칙 위반 또는 법리오해 없음
- 결론: 이 부분 상고이유 이유 없음
③ 검사의 피고인 2에 대한 상고
- 법리: 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서 검사는 양형 불당·채증법칙 위반 등을 상고이유로 삼을 수 없음
- 포섭: 원심이 피고인 2에게 징역 10년을 선고한 이 사건에서 검사의 상고이유(형이 너무 가볍다, 채증법칙 위반, 법리오해, 사실오인)는 모두 허용되지 않는 사유에 해당함
- 결론: 검사의 피고인 2에 대한 상고 기각
④ 피고인 2의 양형부당 주장
- 법리: 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 판단
- 포섭: 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후 정황 등 제반 사정 참작 결과 원심의 징역 10년이 심히 부당하다고 볼 수 없음
- 결론: 피고인 2의 상고 기각
5) 소수의견
별개의견 (대법관 박상옥·민유숙·이동원) — 장기 기준
- 부정기형의 본질은 형벌이며, 장기까지가 책임에 부합하는 형의 상한임 → 책임주의 원칙상 장기가 형의 경중 비교 기준으로 적합함
- 소년법 제60조 제4항의 형 집행종료결정은 임의적 규정에 불과하고, 통계상(2009 ~ 2018년) 집행종료결정은 거의 이루어지지 않았으며, 소년수형자 중 장기까지 실제 집행받은 비율이 60.21%에 이름 → 피고인이 합리적으로 예상해야 하는 집행기간은 장기에 가까움
- 병역법 시행령도 부정기형의 경우 장기를 기준으로 적용함
- 따라서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 부정기형의 장기이어야 함
- 원심파기 결론은 다수의견과 동일하나 그 이유를 달리함
반대의견 (대법관 박정화·김선수) — 단기 기준 유지
- 불이익변경금지 원칙은 두 형 사이에 객관적으로 유불리의 서열을 정하는 원칙이 아니라, 상소심이 선고할 수 있는 형의 범위를 정하는 원칙임. 변경 전의 형은 피고인에게 가장 유리한 경우를, 변경 후의 형은 가장 불리한 경우를 기준으로 비교하는 것이 원칙 취지에 부합함
- 부정기형 선고 시 피고인은 단기를 기준으로 석방·집행종료의 가능성을 부여받은 것이므로, 단기를 초과하는 정기형을 선고하면 그 가능성이 박탈되어 피고인에게 불리함
- 단기 기준은 1953년 이래 70년 가까이 확립된 대법원의 일관된 견해로서 피고인과 검사가 항소 여부를 결정하는 기준으로 작동해 왔으며, 이를 피고인에게 불리하게 변경할 합리적 이유가 없음
- 실형과 집행유예 사이의 불이익변경금지 원칙 적용에 관한 대법원의 일관된 입장(변경 전 형의 가장 유리한 경우 기준)과도 단기 기준이 부합함
- 부정기형의 단기도 책임에 비례하는 형의 범위에 속하므로 책임주의 원칙과의 충돌 없음
- 피고인의 상소권 남용 우려는 과장이며, 검사가 항소하지 않은 사건에서 확립된 판례를 변경하여 피고인을 더 무겁게 처벌하는 것은 피고인의 절차적 지위 및 소년법 취지를 심각하게 훼손함
참조: 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 판결
