[표준] 356. 파기판결의 구속력이 미치는 판단의 범위(1): 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결

2017도14322 공직선거법위반·국가정보원법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

국가정보원 사이버팀의 사이버 활동이 구 국가정보원법상 '직위를 이용한 정치관여 행위'에 해당하는지 여부
사이버 활동이 구 공직선거법상 '공무원의 지위를 이용한 선거운동'에 해당하는지 여부
사이버 활동이 국가정보원의 직무범위(국내보안정보 배포) 내 정당한 행위인지 여부
피고인들이 사이버팀 직원들과 순차 공모하여 공모공동정범으로서의 책임을 지는지 여부
피고인들에게 위법성 인식이 있었는지 여부

소송법적 쟁점

환송판결의 기속력 범위 및 425지논 파일 등의 증거능력 인정 여부
공소외 1 주식회사로부터 임의제출받은 트위터 정보 및 2차 증거의 증거능력
빅데이터 업체로부터 취득한 트위터 정보의 원본 동일성
사이버팀 직원들이 한 사이버 활동의 범위(트윗·리트윗 계정 추단 방법)
원심이 환송 전 원심보다 높은 형을 선고한 것이 불이익변경금지 원칙에 반하는지 여부

2) 사실관계

피고인 1(국가정보원장, 재임 2009. 2. 12. ~ 2013. 3. 21.), 피고인 2(국정원 3차장, 재임 2011. 4. 5. ~ 2013. 4. 12.), 피고인 3(국정원 심리전단장, 재임 2010. 12. 3. ~ 2013. 4. 12.)이 사이버팀 직원들에게 대통령·여당 찬양·지지, 야당·야권 정치인 비방·반대 의견 유포를 지시함
사이버팀 직원들은 매일 '이슈와 논지'를 전달받아 인터넷 게시글·댓글 작성(2,027회), 찬반클릭(1,200회), 트윗·리트윗 활동(288,926회)을 수행함
트위터 활동의 경우 기초계정(116개) + 트윗덱 프로그램으로 연결된 연결계정(최대 8차까지 275개) 합산 391개 계정을 통한 295,636회가 사이버팀 직원들의 활동으로 인정됨
피고인 1은 심리전단 산하 사이버팀을 2009년부터 단계적으로 확대하여 최종 4개 팀(트위터 전담 안보5팀 포함)으로 운영함
전부서장회의에서 피고인 1은 야당·좌파세력 비판, 국정홍보 여론 조성, 인터넷 사이버 공간 적극 활동을 반복 지시하였고, '원장 지시강조말씀'으로 전 직원에게 공지함
피고인 3은 심리전단장으로서 사이버팀에 이슈와 논지를 전달하고 활동 내역을 보고받아 피고인 2, 피고인 1에게 보고함
제18대 대통령선거 관련 사이버 활동: 박근혜 후보 출마선언일(2012. 7. 10.) 이후 또는 새누리당 후보 확정일(2012. 8. 20.) 이후 특정 후보 지지·반대 내용의 인터넷 게시글 등 93회, 찬반클릭 1,003회, 트윗·리트윗 106,513회가 선거운동으로 인정됨
국정원에서 작성한 'SNS의 선거 영향력 진단 및 고려사항' 문건에는 야당에게 점령당한 SNS 여론 주도권을 여당이 확보해야 한다는 내용이 기재됨
425지논 파일 등: 작성자 공소외 2가 공판준비·공판기일에서 진정 성립을 증명하지 않아 증거능력 부인됨(환송판결 기속력 적용)

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 공직선거법 제85조 제1항	공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없음
구 국가정보원법 제9조 제1항·제2항 제2호	원장·차장·직원은 직위를 이용하여 특정 정당·정치인에 대한 지지·반대 의견을 유포하거나 여론을 조성할 목적으로 찬양·비방하는 내용을 유포하는 행위 금지
구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호	국외 정보 및 국내보안정보(대공, 대정부전복, 방첩 등)의 수집·작성·배포가 직무 범위
형법 제30조	공동정범: 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행
형법 제16조	법률의 착오: 위법성 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 한해 불처벌
형사소송법 제307조·제308조	증거재판주의·자유심증주의
법원조직법 제8조	상급법원 재판에서 한 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속함

판례요지

환송판결의 기속력: 형사소송에서도 상고심 파기이유가 된 사실상 판단은 기속력을 가짐. 환송 후 법원은 새로운 증거로 판단 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 파기이유로 제시한 사실상·법률상 판단에 기속됨. 검사가 원심에서 기존 주장을 보완하는 수준의 심리만 이루어진 경우 증거관계 변동이 없으므로 기속력이 그대로 미침
상고이유의 확정력: 상고심에서 상고이유가 이유 없다고 배척된 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고 환송받은 법원도 이와 배치되는 판단 불가. 새로운 주장이 추가된 경우에도 동일
환송 후 불이익 결론 가능성: 환송판결의 기속력은 파기이유가 된 판단이 위법하다는 소극적 면에서만 발생하므로, 환송 후 법원이 새로운 증거 등으로 증거관계에 변동이 있었다면 환송 전 결론보다 무거운 결론을 내리더라도 위법하지 않음
공무원의 지위를 이용한 행위 의미: 공무원이 개인 자격이 아니라 공무원 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위. 지위에 수반되는 신분상 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 수행하는 사무소 내부·외부의 사람에게 작용하는 것 포함. 구 국가정보원법의 '직위를 이용하여'도 동일 의미
선거운동의 개념 및 판단 기준: 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위. 행위자 내부 의사가 아닌 외부에 표시된 행위를 대상으로 선거인의 관점에서 행위 당시 구체적 상황에 기초하여 판단. 명시적 방법 외에 선거인 관점에서 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우도 인정 가능. 행위 시기가 선거일에 가까울수록 명시적 표현 없이도 인정 가능하나, 시간적으로 멀리 떨어진 행위는 단순히 선거와의 관련성 추측만으로는 인정 불가. 개인뿐 아니라 단체 행위에도 동일하게 적용
직무범위 내 정당한 행위 부정: 사이버팀이 작성·배포한 인터넷 게시글 등은 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호의 대공·방첩 등 국내보안정보에 해당하지 않음. 신분을 감추고 일반인으로 가장하여 인터넷 공간에서 국민의 여론조성 과정에 국가기관이 몰래 개입한 행위는 국내보안정보의 적법한 작성·배포를 위한 직무상 행위로 볼 수 없음. 개인과 정당의 정치적 의사형성의 자유와 정치활동의 자유를 침해할 위험을 초래함
공모공동정범 성립: 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있으면 구성요건행위를 직접 분담하지 않아도 공모공동정범 성립. 2인 이상이 순차적·암묵적으로 의사결합이 이루어지면 공모관계 성립. 공모자들이 공모한 범행 수행 도중 부수적 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 나아갔다면 파생적 범행 전부에 대해 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 존재
위법성 인식: 형법 제16조의 '정당한 이유'는 행위자가 자기 행위의 위법 여부를 심사숙고하거나 조회할 수 있는 기회가 있어 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 위법하다고 인식할 수 있을 가능성이 있었는지에 따라 판단
불이익변경금지 원칙의 적용 제외: 피고인과 검사 양쪽이 상소한 사건에서는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 425지논 파일 등의 증거능력

법리 — 환송판결의 파기이유가 된 사실상·법률상 판단은 환송 후 법원을 기속함. 새로운 증거로 판단 기초 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 기속력 유지.

포섭 — 원심 심리과정에서 검사가 기존 주장을 보완하는 수준의 심리만 이루어졌고 판단 기초 증거관계를 변동시키는 새로운 증거가 제시되지 않음. 425지논 파일 등은 작성자 공소외 2의 공판준비·공판기일 진술로 진정 성립이 증명되지 않아 구 형사소송법 제313조 제1항에 따른 증거능력 인정 불가.

결론 — 425지논 파일 등의 증거능력 부정. 환송판결의 기속력에 따른 원심 판단 수긍.

쟁점 ② 트윗·리트윗 활동 범위 인정

법리 — 법관의 자유심증에 따른 사실인정. 환송 후 법원은 새로운 증거 등으로 증거관계에 변동이 생긴 경우 환송 전보다 무거운 결론을 내려도 위법하지 않음.

포섭 — 증거능력 있는 기초계정 116개에서 트윗덱 프로그램을 통해 20회 이상 동시 트윗·리트윗된 연결계정을 8차까지 추단하여 총 391개 계정, 295,636회의 트윗·리트윗 활동이 사이버팀 직원들의 활동으로 인정됨. 트위터피드 프로그램을 통한 계정은 컴퓨터프로그램 특성상 사이버팀 계정으로 볼 수 없음. 425지논 파일 등을 제외한 나머지 증거와 검사가 새로 주장한 간접사실 등에 근거하여 환송 전 원심보다 확대된 범위 인정.

결론 — 원심의 사이버 활동 범위 인정 정당.

쟁점 ③ 국가정보원법 위반(정치관여 행위) 성립

법리 — 구 국가정보원법 제9조 제2항 제2호의 '직위를 이용하여 특정 정당·정치인에 대한 지지·반대 의견 유포 또는 여론 조성 목적 찬양·비방 행위'를 정치관여 행위로 금지.

포섭 — 사이버 활동은 사이버팀의 고유 업무로서 직원들이 급여·업무용 노트북 등 편익을 제공받아 국가정보원 직원 신분으로 수행한 것이므로 개인 자격이 아닌 공무원 지위를 이용한 행위에 해당함. 인터넷 게시글·댓글 중 특정 정당·정치인을 직접 지지·반대하는 내용, 국정홍보·현직 대통령 지지·옹호 내용도 특정 정당·정치인 지지·반대로 이어지므로 정치관여 행위에 해당함. 찬반클릭도 원래 게시글이 특정 정당·정치인 관련 내용이면 해당 정당·정치인에 대한 찬반 의견 표시와 동일함. 단, 특정 정당·정치인 지지·반대로 보기 어려운 부분이나 단순히 진보 성향 교육감을 지지·반대하는 내용은 정치관여 행위에 해당하지 않음. 사이버팀 직원들은 자신들의 행위가 특정 정당·정치인 지지·반대 의견을 유도하는 행위이자 여론조성 목적임을 미필적으로라도 인식한 것으로 봄.

결론 — 인터넷 게시글·댓글 2,027회, 찬반클릭 1,200회, 트윗·리트윗 288,926회에 대해 국가정보원법 위반죄 성립.

쟁점 ④ 공직선거법 위반(선거운동) 성립

법리 — 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위. 선거인의 관점에서 행위 당시 구체적 상황 기초. 선거일에 가까울수록 명시적 표현 없이도 인정 가능.

포섭 — 박근혜 후보 출마선언일(2012. 7. 10.) 이후 박근혜 후보·새누리당 지지, 야권 후보들 출마선언일 및 정당 후보 확정일 이후 야권 후보·정당 반대 내용의 사이버 활동은 제18대 대통령선거에서 특정 후보자 당선·낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정됨. 국가권력기관인 국가정보원의 예산·활동 역량을 배경으로 엄격한 지휘·보고 체계에 따라 조직적·계획적으로 이루어진 집단적·동시다발적 행위임. 단, 특정 정당·정치인에 관한 내용이 아닌 사이버 활동은 선거운동 해당 않음.

결론 — 인터넷 게시글·댓글 93회, 찬반클릭 1,003회, 트윗·리트윗 106,513회에 대해 공직선거법 위반죄 성립.

쟁점 ⑤ 직무범위 내 정당한 행위 해당 여부

법리 — 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호의 국내보안정보 '수집·작성·배포'가 직무 범위. 직무범위에 포함되지 않으면 정당행위 요건도 갖추지 못함.

포섭 — 사이버팀이 작성·배포한 인터넷 게시글 등은 대공·방첩 등 국내보안정보에 해당하지 않음. 신분을 숨기고 일반인으로 가장하여 국민의 여론조성 과정에 몰래 개입한 행위는 국내보안정보의 적법한 배포 행위가 아님. 필요한 경우 정보 수집 후 일반 국민·유관기관에 배포하거나 수사권을 행사하는 등 다른 적법한 방법이 존재함.

결론 — 사이버 활동이 직무범위 내 정당한 행위에 해당하지 않음.

쟁점 ⑥ 피고인들의 공모공동정범 성립

법리 — 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이 있으면 구성요건행위를 직접 분담하지 않아도 공모공동정범 성립. 순차적·암묵적 의사결합으로 공모관계 성립 가능.

포섭 — 국가정보원의 엄격한 상명하복 체계, 피고인 1의 사이버팀 조직 확대 개편·지시, 전부서장회의에서의 반복적 활동 지시, '이슈와 논지'를 통한 세부 지침 전달, 활동 내역의 순차적 보고 체계(직원 → 파트장 → 팀장 → 피고인 3 → 피고인 2 → 피고인 1) 등 종합하여 피고인별 공모관계 인정됨. 피고인 3은 직접 지시·감독 및 이슈와 논지 전달로 필요불가결한 역할 수행. 피고인 2는 3차장으로서 활동 내역 보고·승인 및 지시 전달 역할. 피고인 1은 수장으로서 조직 관리·확대, 구체적 활동 내용에 막대한 영향 행사. 다만 각 피고인의 취임 전 범행 부분에 대해서는 공모관계 불인정.

결론 — 피고인들의 공모공동정범 성립. 각 취임일 이후 범행 부분에 한해 유죄.

쟁점 ⑦ 위법성 인식

법리 — 위법성 오인의 정당한 이유는 행위자가 위법 여부를 심사숙고·조회할 기회가 있었고 진지한 노력을 다하였더라면 위법하다고 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단.

포섭 — 국가정보원 직원 신분을 숨기고 익명으로 활동한 업무수행 방법에 상당성이 없음. 정당·시민들의 정치활동 자유·정치적 의사형성의 자유 침해 결과를 충분히 예상할 수 있었음. 사이버 활동 내용 자체가 특정 정당·정치인을 직접 지지·반대하는 것으로 정당성 의심에 충분함.

결론 — 피고인들이 자신들의 행위가 위법할 수 있다는 인식을 충분히 할 수 있었음. 위법성 인식 인정.

쟁점 ⑧ 불이익변경금지 원칙 위반 여부

법리 — 피고인과 검사 양쪽이 상소한 사건에는 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않음.

포섭 — 환송판결은 피고인들의 상고를 받아들여 파기환송하면서 검사의 상고도 기각하지 않았고, 원심은 검사의 주장을 일부 받아들여 새로운 사실관계를 토대로 형을 새로이 정함. 원심은 환송 전 원심과 범죄사실 인정 범위를 달리 판단하였으므로 범정을 고려하여 형을 다시 정할 수 있음.

결론 — 불이익변경금지 원칙 위반 아님.

5) 소수의견

대법관 김창석, 대법관 조희대의 반대의견 (피고인 1, 피고인 2에 대한 공직선거법 위반 부분)

요지 — 피고인 1, 피고인 2와 사이버팀 직원들 사이에 제18대 대통령선거와 관련한 선거운동을 공모하였음을 증명할 직접증거는 물론 확실한 간접증거도 없으므로 공직선거법 위반죄 부분은 무죄 선고가 되어야 함.

근거

공직선거법상 선거운동은 '특정한' 또는 '특정될 수 있는' 후보자의 당선·낙선을 위한 행위일 것을 요건으로 하며, 막연히 선거결과에 영향을 주기 위한 활동으로는 부족함
피고인 1이 전부서장회의에서 선거 관련 발언을 한 시기(2011. 10. ~ 2012. 4.)는 제18대 대통령선거일(2012. 12. 19.)로부터 약 14개월 ~ 8개월 전으로, 후보자들이 출마선언(최초 2012. 6. 17.)하거나 후보자가 확정되기 전임. 이 시기에는 당선·낙선운동의 대상인 후보자가 특정되거나 특정될 수 있는 상황이 아니었으므로 공직선거법상 선거운동 개념에 포섭될 수 없음
피고인 1, 피고인 2가 사이버팀 직원들이 작성한 게시글의 구체적 내용을 알고 있었다거나 그 작성을 개별적으로 지시하였다고 볼 수 없다는 점은 원심도 인정함
피고인 1은 대통령선거 후보자들의 출마선언이 시작된 무렵부터 전부서장회의를 통해 국가정보원 직원들에게 대통령선거에 개입하지 말 것을 반복적으로 지시함(2012. 8. 17., 2012. 9. 21., 2012. 10. 19., 2012. 11. 23. 원장 지시강조말씀). 이는 선거 개입 지시와 정반대되는 객관적 사실임
선거운동의 공모에 해당하기 위해서는 '특정 선거에서 특정 후보자의 당선·낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정되는 행위를 실행하는 것에 대한 의사결합'이 따로 증명되어야 하는데, 이에 관한 증명이 없음
국가정보원법 위반죄(정치관여 행위)와 공직선거법 위반죄(선거운동)의 구성요건은 개념적으로 명확히 구별되므로 전자의 공모가 인정된다고 하여 후자의 공모가 당연히 인정되지 않음
다수의견이 원용하는 '파생적 범죄의 암묵적 공모' 판례는 폭력행위 현장에서 개별 행위에 대한 공모에 관한 것이지, 수개월의 시간적 간격을 두고 구성요건이 명확히 구분되는 범죄에 적용될 수 없음. 책임주의 원칙상 허용 불가
트윗·리트윗 건수는 선거가 임박할수록 오히려 감소하는 양상을 보였고, 대선 국면 약 6개월간의 활동 건수는 30 ~ 40명 인원 기준으로 1인당 찬반클릭 월 4.17 ~ 5.57회, 게시글·댓글 월 0.38 ~ 0.51회에 불과하여 국가권력기관의 조직적·집단적 활동으로 보기에 규모가 지나치게 작음
형사재판에서 범죄사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있음. 간접증거로 유죄를 인정하려면 압도적으로 우월한 증명이 있어야 함. 이 사건에서는 확실한 간접증거조차 제출되지 않았음
이 사건 실체적 진실은 ① 공모가 있었으나 검사가 증명을 못한 경우, ② 공모 없이 정치관여 행위의 연장선에서 결과적으로 선거운동 상황을 야기한 경우, ③ 피고인 3 또는 심리전단 차원에서만 공직선거법 위반이 이루어진 경우 등 세 가지 가능성에 모두 열려 있는바, 어느 경우에도 피고인 1, 피고인 2에 대해 유죄 선고가 어려움
결론: 피고인 1, 피고인 2에 대한 공직선거법 위반죄 부분은 파기되어야 하고, 이와 상상적 경합 관계에 있는 국가정보원법 위반죄 부분도 함께 파기되어야 함

참조: 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결

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