2015도3260 게임산업진흥에관한법률위반·도박개장

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인 1의 유죄 인정에 논리·경험칙 위반 또는 진술 신빙성 판단 법리 오해 여부

소송법적 쟁점

• 항소심에서 양형부당만을 항소이유로 삼은 피고인 2가 상고심에서 사실오인·법리오해를 주장할 수 있는지 여부
• 항소심의 양형심리·양형판단 방법 및 파기이유 설시가 위법한지 여부 (다수의견 vs. 소수의견 대립)
• 형사소송법 제383조 제4호 소정 형(사형·무기·10년 이상 징역·금고) 미만이 선고된 사건에서 양형부당 주장이 적법한 상고이유가 되는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1·2는 게임산업진흥에관한법률위반 및 도박개장 공소사실로 기소됨
• 제1심: 일부 공소사실 무죄, 나머지 유죄 인정
  • 피고인 1 → 징역 10개월 선고 (누범기간 중 범행, 주범 등 불리한 정상 설시)
  • 피고인 2 → 징역 8개월 선고 (집행유예 기간 중 범행, 동종 전과, 가담 정도 등 설시)
• 피고인들 및 검사 모두 항소
  • 피고인 2는 항소이유로 양형부당만 주장
• 원심(인천지방법원 2015. 2. 5. 선고 2014노4186 판결):
  • 별다른 증거조사·피고인신문 없이 제1회 공판기일에 변론 종결
  • 제1심과 유사한 양형사정을 설시하면서 '다소 가벼워서 부당'하다는 이유로 검사의 양형부당 주장 인용, 제1심 파기
  • 피고인 1 → 징역 4년, 피고인 2 → 징역 1년 6개월 선고
• 피고인들 상고: ① 유죄 판단 위법, ② 양형 위법 주장

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제361조의5 제15호	형의 양정이 부당하다고 인정할 사유는 항소이유에 해당
형사소송법 제364조 제6항	항소이유가 인정되면 항소심은 제1심판결을 파기하고 다시 판결
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기·10년 이상 징역·금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 한 상고 허용
형법 제51조	양형의 조건이 되는 사항
형사소송법 제39조	재판에는 이유 명시 의무
형사소송법 제323조	유죄판결에 명시될 이유

판례요지

• 양형부당의 의미 및 항소심의 양형재량 범위

  • 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 의미함
  • 양형은 법정형을 기초로 형법 제51조 양형조건을 두루 참작한 재량 판단으로서, 공판중심주의·직접주의 하에 제1심의 고유한 영역이 존재함
  • 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않은 경우에는 제1심 양형을 존중함이 타당함
  • 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하기 위해 제1심판결을 파기하는 것은 자제함이 바람직함 (다수의견)

• 항소심이 제1심 양형을 파기할 수 있는 경우

  • 제1심 양형심리 과정의 양형조건·양형기준 등에 비추어 제1심 양형판단이 재량의 합리적 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심 양형판단 유지가 부당하다고 인정되는 경우에는 파기하여야 함

• 항소심 양형판단의 위법 판단 (다수의견)

  • 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 않는다고 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 않더라도, 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없음
  • 양형자료와 판단 내용이 모순 없이 설시된 경우, 양형조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 않아도 위법하지 않음 (대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결 참조)

• 상고이유 제한

  • 형사소송법 제383조 제4호 소정 형보다 가벼운 형이 선고된 사건에서 양형부당 취지의 주장(양형기초 사실오인, 심리미진 포함)은 적법한 상고이유가 될 수 없음 (대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7876 판결 참조)
  • 피고인 2가 항소심에서 양형부당만을 항소이유로 삼은 경우, 상고심에서 사실오인·법리오해를 주장하는 것은 적법한 상고이유가 아님

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4) 적용 및 결론

① 피고인 1의 유죄 판단 위법 주장

• 법리: 자유심증주의 한계 일탈, 진술 신빙성 판단 법리 오해 여부는 상고이유가 될 수 있음
• 포섭: 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살핀 결과, 원심이 논리·경험칙을 위반하거나 진술 신빙성 판단 법리를 오해한 잘못을 발견할 수 없음
• 결론: 유죄 판단 위법 주장 배척

② 피고인 2의 사실오인·법리오해 상고 주장

• 법리: 항소심에서 양형부당만을 항소이유로 삼은 경우, 상고심에서 사실오인·법리오해를 주장할 수 없음
• 포섭: 기록상 피고인 2가 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 주장하였음이 인정됨
• 결론: 사실오인·법리오해 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함

③ 피고인들의 양형 위법 주장

• 법리: 형사소송법 제383조 제4호에 따라 10년 이상 형이 선고된 사건에서만 양형부당 상고 허용; 죄형균형·책임주의 위반 주장도 실질적으로 양형부당 취지이면 동일하게 적용됨
• 포섭: 피고인들에게 선고된 형(피고인 1 징역 4년, 피고인 2 징역 1년 6개월)은 형사소송법 제383조 제4호 소정 형(10년 이상)보다 가볍고, 죄형균형·책임주의 위반 주장은 실질적으로 양형부당 주장에 불과함
• 결론: 양형 위법 주장 모두 적법한 상고이유가 되지 못함 → 상고 모두 기각

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5) 소수의견

대법관 박보영·김신·권순일의 반대의견

• 다수의견과 공통점: 제1심 양형이 적정한 양형의 폭 범위 내에 있으면 항소심이 존중하여야 한다는 점, 재량의 합리적 한계를 벗어난 경우 또는 항소심에서 현출된 새 자료가 있는 경우 파기하여야 한다는 점에는 동의

• 반대의견의 핵심 — 위법성 평가

  • 위와 같은 파기 요건이 충족되지 않는데도 제1심을 파기하거나, 파기를 정당화할 심리·판단·이유 설시를 제대로 하지 않은 채 파기한 항소심의 잘못을 다투는 주장은 양형부당 주장이 아니라 항소심의 양형심리·양형판단 및 파기이유 설시에 관한 법령 위반 주장으로서 적법한 상고이유에 해당함
  • 다수의견은 '폭의 이론'을 수용하면서도 이를 위반한 항소심의 잘못을 상고이유로 볼 수 없다고 하여 스스로 밝힌 법리의 규범력을 포기하는 것임
  • 재량행위에 대한 사법심사가 재량권 일탈·남용에 한정되듯, 제1심 양형판단도 재량의 합리적 한계를 벗어나지 않는 한 최대한 존중되어야 함
  • 종래 항소심이 적정한 양형의 폭 내의 제1심 양형을 파기하고 별 차이 없는 형을 선고하는 실무관행은 남항소를 조장하고 사법 신뢰를 저해하며, 특별한 사정이 없는 한 위법으로 평가되어야 함

• 파기이유 설시 위법

  • 항소심이 제1심과 동일한 양형조건을 나열하고 평가만 달리하여 파기하는 것은 파기이유를 실질적으로 설시하지 않은 것과 다름 없으며, 이는 법령 위반에 해당함
  • 항소심은 제1심 양형을 파기할 경우, 구체적으로 어떤 점에서 어떻게 부당한지, 새로운 양형조건이 어떠한 영향을 미치는지를 구체적으로 기재하여야 함
  • 항소이유를 배척할 때와 달리, 이유를 받아들여 파기하는 경우에는 더 상세한 이유 기재가 요구됨

• 이 사건에 대한 반대의견의 결론

  • 원심은 제1심과 별다른 사정변경 없이 제1심보다 중한 형(피고인 1: 징역 10개월 → 4년, 피고인 2: 징역 8개월 → 1년 6개월)을 선고하면서 추가 심리를 하지 않았고, 동일한 양형조건에 대한 평가를 달리한 이유도 알 수 없음
  • 원심 판단에는 항소심의 양형심리·양형판단 및 파기이유 설시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 파기되어야 함

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참조: 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 판결