형법 제37조의 경합범 관계가 문제된 사건[대법원 2026. 5. 8. 선고 중요판결]

2026도1926 형법 제37조의 경합범 관계가 문제된 사건

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인 1은 사기죄 등으로 다음과 같은 확정 전과를 보유
- ① 전과: 2016. 11. 26. 확정 (사기, 징역 6월 집행유예 2년)
- ② 전과: 2017. 1. 20. 확정 (사기 등, 징역 1년 6월 집행유예 3년)
- ③ 전과: 2017. 8. 17. 확정 (사기, 징역 1년 10월)
- ④ 전과: 2018. 6. 4. 확정 (사기, 징역 6월)
- ⑤ 전과: 2022. 3. 25. 확정 (사기, 징역 8월 집행유예 2년)
② 내지 ⑤ 전과의 각 범행일시는 ① 전과 판결 확정일 전임
이 사건 제1 범죄(2023고단208호 중 제1죄)의 범행일시는 ① 전과 판결 확정일 전
이 사건 제2 범죄(2024고단106호 중 제1의 가.죄, 2024고단210호 중 제1의 다.죄 등)의 범행일시는 ④ 전과 판결 확정일과 ⑤ 전과 판결 확정일 사이
나머지 부분(2024고단106호 중 제1의 나.죄, 제2·3죄, 2024고단210호 중 제1의 가·나.죄, 2025고단2826호)의 범행일시는 ⑤ 전과 판결 확정일 이후
원심은 이 사건 제1 범죄와 이 사건 제2 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범 관계가 있다고 보아 함께 형을 정하고, ① 내지 ④ 전과는 고려하지 않은 채 ⑤ 전과와의 형법 제39조 제1항 형평만 고려함

적용법령

조문	요지
형법 제37조 전단	판결 확정 전에 범한 수 개의 죄는 경합범으로 처리
형법 제37조 후단	판결 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 경합범으로 처리
형법 제38조	경합범에 대한 형의 처리(가중·흡수 등)
형법 제39조 제1항	후단 경합범의 경우 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 감경·면제 가능
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에 한하여 사실오인·양형부당 상고 허용

판례요지

형법 제37조 후단 경합범 성립 요건: 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항에 따른 형평 고려 또한 불가함 (대법원 2009도9948 판결 등 참조)
형법 제37조 전단 경합범 배제: 판결 확정을 전후하여 저질러진 수 개의 죄 사이에는, 확정 전 범죄가 확정 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라 하여도 마치 확정판결이 존재하지 않는 것처럼 형법 제37조 전단 경합범 관계를 인정하거나 형법 제38조를 적용할 수 없음. 판결 확정 전후 각 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하여야 함 (대법원 2011도2351 판결 등 참조)
파기의 범위: 확정판결을 사이에 두고 별도의 징역형이 선고된 범죄군은 별개로 심리·판단되고 분리되어 확정되는 관계에 있으므로, 파기 범위에서 제외됨 (대법원 2004도7359, 2016도7395 판결 등 참조)

법리: 판결을 받지 않은 죄가 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제37조 후단 경합범 관계 불성립
포섭: 이 사건 제2 범죄는 ① 내지 ④ 전과 확정 후에 저질러진 것이고, ⑤ 전과의 죄는 ① 전과 확정 전에 범해진 것임. 따라서 이 사건 제2 범죄와 ⑤ 전과의 죄는 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제37조 후단 경합범 관계 불성립
결론: 이 사건 제2 범죄에 대해서는 ⑤ 전과와의 형법 제37조 후단 경합범 처리를 하지 않은 별도의 형을 선고하여야 함

법리: 판결 확정을 전후한 범죄 사이에는 확정판결이 존재하는 이상, 형법 제37조 전단 경합범 관계를 인정하거나 형법 제38조를 적용할 수 없음
포섭: 이 사건 제1 범죄(① 전과 확정일 전 범행)와 이 사건 제2 범죄(④·⑤ 전과 확정일 사이 범행) 사이에는 ① 내지 ④ 전과의 확정판결이 존재함. 따라서 형법 제37조 전단 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제38조도 적용되지 않음
결론: 이 사건 제1 범죄에 대해서는 ① 내지 ⑤ 전과와 형법 제37조 후단 경합범 처리를 한 별도의 형을, 이 사건 제2 범죄에 대해서는 별도의 형을 각각 선고하여야 함

포섭: 원심은 이 사건 제1 범죄와 제2 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립한다고 보아 함께 형을 정하고, ① 내지 ④ 전과는 고려하지 않은 채 ⑤ 전과와의 형평만 고려함
결론: 형법 제37조 전단·후단 경합범 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 있음 → 이 부분 파기환송

법리: 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에 한하여 사실오인·양형부당을 이유로 상고 가능
포섭: 피고인 2, 3에 대하여는 그보다 가벼운 형이 선고되었음. 심리미진·채증법칙 위반·편취의 고의와 공모관계에 관한 법리오해, 양형부당 주장은 실질적으로 증거 선택 및 사실인정을 탓하거나 양형부당을 주장하는 것임
결론: 적법한 상고이유에 해당하지 않아 상고 기각

법리: 확정판결을 사이에 두고 별개로 선고된 범죄군은 분리되어 확정되므로 파기 범위에서 제외
포섭: 이 사건 제1·2 범죄 부분과 나머지 부분 사이에는 ⑤ 전과 확정판결이 존재하여 각각 별도의 징역형이 선고되었고, 나머지 부분은 별개로 심리·판단되어 분리 확정되는 관계에 있음
결론: 나머지 부분은 파기 범위에 속하지 않음

참조: 2026도1926