2009모1044 항소기각결정에 대한 재항고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리(충분한 조력)가 항소이유서 작성·제출 단계에도 보장되는지 여부
• 국선변호인이 법정기간 내 항소이유서를 제출하지 않은 경우 피고인에게 귀책사유 없이 항소기각결정이 가능한지 여부
• 국가(법원)의 국선변호인 실질적 조력 보장 의무의 범위

소송법적 쟁점

• 형사소송법 제361조의4 제1항(항소이유서 미제출 시 항소기각)의 적용을 제한할 수 있는지 여부
• 국선변호인의 항소이유서 미제출 시 항소법원이 취하여야 할 절차적 조치(국선변호인 교체 후 재통지)의 의무 여부
• 대법원 1966. 5. 25.자 66모31 결정 등 종전 판례의 변경 가부

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2) 사실관계

• 재항고인(피고인, 70세 이상)이 제1심판결에 불복하여 원심법원에 항소함
• 재항고인이 70세 이상이어서 형사소송법 제33조 제1항 제3호에 의한 필요적 변호사건에 해당함
• 원심은 재항고인 본인의 항소이유서 제출기간이 이미 경과한 후 비로소 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 함
• 위 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니함
• 원심은 재항고인에게 귀책사유 있는지를 확인·고려하지 않은 채, 재항고인과 국선변호인 모두 항소이유서를 제출하지 않았고 직권조사사유도 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 결정으로 항소를 기각함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제4항	체포·구속 시 변호인의 조력을 받을 권리 보장; 스스로 변호인 구할 수 없을 때 국가의 국선변호인 선정 의무
형사소송법 제33조	법원의 국선변호인 선정(필요적 포함)
형사소송법 제282조·제283조·제370조	변호인 없이 개정 불가; 변호인 불출석 시 직권으로 새 국선변호인 선정
형사소송법 제361조의3 제1항	항소이유서 법정기간 내 제출 의무
형사소송법 제361조의4 제1항	법정기간 내 항소이유서 미제출 시 항소기각결정
형사소송규칙 제18조 ~ 제21조	국선변호인 선정취소·사임허가·감독 등 법원의 업무

판례요지

• 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리는 구속·불구속 피의자·피고인 모두에게 인정되며, 이는 충분한 조력을 받을 권리를 의미함(대법원 2003모402 결정 등 참조)
• 국선변호인의 조력을 받을 권리 보장 의무에는 단순히 국선변호인을 선정하는 데 그치지 않고, 피고인이 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함됨
• 항소이유서의 작성·제출은 피고인이 항소심에서 본안판단을 받을 기회와 직결되므로, 항소심 소송절차에서 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리는 항소이유서 작성·제출 과정에서도 당연히 보장되어야 함
• 국선변호인이 법정기간 내 항소이유서를 제출하지 아니한 경우, 이는 충분한 조력을 제공하지 않은 것으로 보아야 함
• 피고인에게 귀책사유가 없음에도 항소법원이 곧바로 항소를 기각하면 헌법의 취지에 반함
• 따라서 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 하여야 하며, 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 법정기간 내에 항소이유서를 제출하도록 하여야 함
• 이와 달리 판시한 대법원 1966. 5. 25.자 66모31 결정 등은 이 결정의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 국선변호인의 항소이유서 미제출과 항소기각결정의 위법성

• 법리 — 피고인에게 귀책사유 없이 국선변호인이 항소이유서를 미제출한 경우, 항소법원은 국선변호인을 교체하고 재통지하여야 하며 곧바로 항소기각결정을 할 수 없음
• 포섭 — 재항고인은 70세 이상의 필요적 변호사건 피고인으로서 원심은 재항고인 본인의 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하였고, 위 국선변호인이 법정기간 내 항소이유서를 제출하지 않았음. 원심은 재항고인에게 귀책사유가 있는지 여부를 확인·고려하지 않은 채 곧바로 항소기각결정을 함
• 결론 — 원심결정은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리에 관한 헌법 및 형사소송법상의 법리를 오해하여 판단을 그르친 것임. 원심결정을 파기하고 인천지방법원 본원 합의부에 환송함

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5) 소수의견

대법관 전수안, 양창수, 이인복, 이상훈의 반대의견

• 요지 — 항소인인 피고인과 변호인이 소송기록접수통지를 받고도 법정기간 내 항소이유서를 제출하지 않은 경우, 직권조사사유나 항소장 내 항소이유 기재가 없는 이상 항소법원은 항소를 기각하여야 하며, 이는 국선변호인 선정 여부나 필요적 변호사건 해당 여부와 무관함

• 근거 1 (헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 한계) — 헌법은 변호인의 구체적 변호활동의 결과 실현까지 국가 또는 법원이 책임지도록 하지 않음. 중립적 법원에 피고인을 위한 전면적 후견적 조치나 국선변호인에게 특정 변호활동을 강제할 것까지 요구할 수 없음. 형사소송규칙 제18조 제2항 제1호, 제21조도 법원의 감독권을 재량으로 규정하고 특정 변호활동 강제 규정을 두지 않음

• 근거 2 (항소심 재판을 받을 권리) — 상소심에서 본안재판을 받을 권리는 헌법상 기본권으로 당연히 보장된다고 볼 수 없음(헌법재판소 2003헌마439 결정 등 참조). 따라서 항소기각결정으로 피고인의 헌법적 권리가 침해된다고 말할 수 없음

• 근거 3 (항소이유서 제도의 취지) — 항소이유서 제출의무 및 미이행 시 항소기각은 심판대상 확정·신속한 항소심 재판을 위한 입법재량으로 존중되어야 함. 다수의견은 형사소송법 제361조의4 제1항에 명시되지 않은 예외를 창설하는 것으로 법해석의 범위를 넘는 입법행위임

• 근거 4 (법률적 불명확성) — 다수의견은 사선변호인이 선임된 사건에서의 처리, 사선·국선 간 차등취급의 근거, 필요적 변호사건 사선변호인 피고인 제외 이유 등에 대한 답을 제시하지 못함

• 근거 5 (직권조사사유의 의의) — 입법자는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유를 통해 최소한의 보장장치를 이미 마련함. 직권조사사유의 탄력적 해석을 통해 구제 폭을 넓히는 것은 별론으로 하고, 파기사유를 찾을 수 없는 경우까지 국선변호인 교체를 강제하는 것은 절차의 과잉임

• 이 사건 결론 — 원심이 직권조사사유도 없고 항소이유 기재도 없다는 이유로 항소기각결정을 한 것은 정당하므로 재항고를 기각하여야 함

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참조: 대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 결정