2019도17995 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행)(인정된죄명:강제추행)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인이 피해자의 어깨를 주무르듯이 만진 행위가 강제추행에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 검사와 피고인 쌍방 항소 시, 검사 항소만 이유 있어 파기자판한 경우 원심이 주문에서 피고인의 항소를 별도로 기각하지 않아도 형사소송법 제364조 제4항 위반인지 여부

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2) 사실관계

• 피고인이 피해자의 어깨를 주무르듯이 만지는 행위를 한 사실이 인정됨
• 제1심은 피고인이 피해자의 어깨를 '톡톡 쳤다'고만 인정하여 해당 부분을 달리 판단함
• 피고인과 검사 모두 제1심판결에 불복하여 항소함
• 원심(대구고등법원)은 피고인의 항소 및 검사의 특수강제추행 항소이유는 배척하였으나, 피고인이 어깨를 '주무르듯이 만져 강제추행한 사실이 인정된다'며 사실오인을 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결함
• 원심은 주문에서 피고인의 항소를 기각한다는 별도 표시를 하지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제364조 제4항	항소가 이유 없는 경우 판결로써 항소를 기각해야 함
형사소송법 제364조 제6항	항소가 이유 있는 경우 원판결을 파기하고 다시 판결해야 함

판례요지

• 검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는, 이유 없는 상소에 대해서는 판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고, 주문에서 그 상소를 기각해야 하는 것은 아님 (대법원 1959. 7. 31. 선고 4292형상327 판결 참조)
• 검사의 항소가 일부 이유 있다는 원심판단 속에는 피고인의 항소를 받아들이지 않는다는 판단이 포함되어 있다고 봄이 타당함
• 따라서 원심이 주문에서 피고인의 항소를 기각한다는 표시를 별도로 하지 않았다고 하여 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 잘못이 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 강제추행 사실인정 부분

• 법리 — 사실심의 증거 판단은 자유심증주의에 따르되, 논리와 경험의 법칙에 반하거나 공판중심주의·직접심리주의 원칙을 위반하지 않는 한 상고이유가 될 수 없음
• 포섭 — 원심이 피고인의 어깨를 주무르듯이 만진 행위를 강제추행으로 인정한 것은 적법하게 채택된 증거에 기초하였고, 논리·경험의 법칙에 반하거나 공판중심주의·직접심리주의 원칙을 위반한 잘못이 없음
• 결론 — 상고이유 제1점 배척

쟁점 ② 피고인 항소 주문 미기재의 적법성

• 법리 — 쌍방 상소 중 일방만 이유 있어 파기자판 시, 이유 없는 상소는 판결이유 중에 그 이유가 없음을 적는 것으로 충분하며 주문에서 별도 기각 표시 불요
• 포섭 — 원심은 판결이유에서 검사의 항소 일부를 이유 있다고 판단하여 파기자판하면서, 검사의 특수강제추행 항소이유는 배척하고 피고인의 항소 역시 받아들이지 않는다는 판단을 이유 중에 포함시킴. 비록 원심이 명시적으로 피고인의 항소를 이유 없다고 선언하지는 않았으나, 검사의 항소 일부가 이유 있다는 판단 속에 피고인의 항소를 받아들이지 않는다는 취지가 포함되어 있음
• 결론 — 원심이 주문에서 피고인 항소 기각 표시를 하지 않은 것은 형사소송법 제364조 제4항 위반이 아님. 상고이유 제2점 배척

최종 결론 — 피고인의 상고는 이유 없어 기각. 대법관 일치 의견

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참조: 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019도17995 판결