62오4 비상상고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 각령 제749호 일반사면령 시행 이후 형법 제170조(실화죄) 해당 범죄에 대해 사면이 적용되는지 여부
• 사면된 범죄에 대해 면소 판결을 선고해야 하는지 여부

소송법적 쟁점

• 형사소송법 제380조에 의한 상고기각 결정이 비상상고(형사소송법 제441조)의 대상이 되는지 여부
• 사면 사실을 간과한 상고기각 결정이 법령에 위반한 것인지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 1961. 5. 6. 오후 10시경 과실로 광주군 구천면 곡고리 소재 이구희·이관종 거주 가옥 및 가재도구와 백미 31가마를 소훼함
• 서울지방법원은 1961. 7. 18. 피고인을 벌금 50,000환에 처함 (형법 제170조 실화죄)
• 공소심에서 1962. 1. 23. 공소기각 판결 선고됨
• 상고심에서 1962. 5. 24. 형사소송법 제380조에 의한 상고기각 결정으로 원심 판결 확정됨
• 1962. 5. 15. 각령 제749호 일반사면령 제1조 제1호에 의해 형법 제170조 실화죄가 사면됨
• 검찰총장이 사면 사실을 간과한 상고기각 결정에 대해 비상상고 제기함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제441조	판결 확정 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때 비상상고 허용
형사소송법 제380조	상고기각 결정 — 원심 판결을 확정시키는 종국적 재판
형사소송법 제326조	사면이 있는 때 면소 판결 선고
형법 제170조	실화죄
각령 제749호 일반사면령 제1조 제1호	형법 제170조 실화죄에 대한 일반사면 규정

판례요지

• 형사소송법 제380조에 의한 상고기각 결정은 공소심 판결을 확정시키는 효력이 있는 당해 사건에 관한 종국적 재판임
• 따라서 그 결정에 법령위반이 있음을 발견한 때에는 형사소송법 제441조에 의하여 비상상고가 가능하다고 해석함이 타당함
• 1962. 5. 15. 시행된 각령 제749호 일반사면령에 의해 형법 제170조 실화죄가 사면되었음에도, 이를 간과하고 상고기각 결정을 한 것은 법령에 위반됨
• 사면된 범죄임에도 불구하고 유죄 확정을 유지한 원 결정은 피고인에게 불이익한 경우에 해당함
• 원 결정을 파기하고 형사소송법 제326조에 의해 피고인에 대해 면소를 선고함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 형사소송법 제380조 상고기각 결정에 대한 비상상고 가부

• 법리: 비상상고는 판결 확정 후 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때 허용됨(형사소송법 제441조). 비상상고 대상이 '판결'에 한정되는지 여부가 문제됨
• 포섭: 형사소송법 제380조의 상고기각 결정은 공소심 판결을 확정시키는 효력을 지닌 당해 사건에 관한 종국적 재판으로서, 실질적으로 판결 확정과 동일한 기능을 수행함
• 결론: 상고기각 결정에 법령위반이 있는 경우에도 형사소송법 제441조에 의한 비상상고 대상이 됨

쟁점 ② 사면 간과 여부 및 그 법적 효과

• 법리: 일반사면이 있는 때에는 면소 판결을 선고하여야 함(형사소송법 제326조)
• 포섭: 1962. 5. 15. 각령 제749호 일반사면령 제1조 제1호에 의해 형법 제170조 실화죄가 사면되었음. 상고기각 결정(1962. 5. 24.)은 이미 사면령이 시행된 이후에 이루어졌음에도 사면 사실을 간과하여 유죄 확정 상태를 유지하였으므로, 이는 법령에 위반된 재판임. 이 결정은 피고인에게 불이익한 경우에 해당하므로 원 결정을 파기하고 피고 사건에 대해 직접 판결함
• 결론: 원 결정 파기, 피고인에 대해 면소 선고

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참조: 대법원 1963. 1. 10. 선고 62오4 판결