2001도6138 공직선거및선거부정방지법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 비정규학력 과정 이수 후 정규학력 대학원 "수료"로 발언한 것이 허위사실 공표에 해당하는지
• 졸업이 취소된 학력을 "졸업"으로 발언한 것이 허위사실 공표에 해당하는지
• 유보적 답변을 "약속 받았다"고 발언한 것이 허위사실 공표에 해당하는지
• 집합적 표현으로 타 후보의 비리 의혹을 제기한 것이 허위사실 공표에 해당하는지
• 가정적 표현("그것이 사실이라면")을 사용한 경우에도 허위사실 공표에 해당하는지
• 의혹 제기가 진실이라 믿을 상당한 이유가 있는 경우 허위사실 공표죄 성립 여부

소송법적 쟁점

• 형사소송법 제383조 제4호(양형부당 상고 제한 규정)의 위헌 여부
• 선고유예 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'의 해석 범위 및 상고심 심판 가능 여부 (판례 변경 쟁점)

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2) 사실관계

• 피고인은 제16대 국회의원선거 (도명 생략)도 제1군 선거구 후보자로 입후보함
• 피고인은 실제 서울대학교 행정대학원 국가정책과정(비정규), 충남대학교 경영대학원 경영자과정(비정규), 고려대학교 경영대학원 최고경영자과정(비정규), 하버드대학교 정부·기업 고위관리자과정(비정규) 각 이수에 그쳤음
• 그럼에도 후보자초청공개토론회에서 "서울대학교 행정대학원 수료", "고려대학교 경영대학원·충남대학교 경영대학원 수료", "하버드대학교 법정대학원 과정 단기 수료"라고 발언함
• 하버드 관련 이수증은 여행사 주관 단체여행 참여 중 불과 4일간 미국 방문 시 취득한 것임
• 피고인은 우송정보대학 전신인 대전실업초급대학을 졸업하였으나 대학입학 예비고사 미합격 상태로 부정 입학한 사실이 밝혀져 졸업 취소됨에도 "우송대학 행정학과 졸업"이라고 발언함
• 피고인은 △△△△부장관으로부터 특별교부세 12억 원 지원에 관해 유보적 답변만 받았음에도 "지원을 약속 받았다"고 발언함
• 피고인은 상대 후보 공소외 2가 제2국가공단 수의계약 관련 정치자금 수수 비리를 저질렀다는 의혹을 후보자초청공개토론회에서 제기하였으나, 국회 "제5공화국비리조사특별위원회" 조사에서 공소외 2의 비리가 밝혀진 바 없고 피고인은 관련 소명자료를 전혀 제시하지 못함
• 피고인은 공소외 2의 아들 공소외 3의 병역면제처분 비리 의혹을 제기하였으나, 수사 당국(서울지방검찰청·국방부검찰부 병역비리합동수사반)이 무혐의 처분 후 언론에 보도되었음에도 불구하고 "고의로 체중을 불려 군대에 가지 않았다는 소문"이 있다고 발언함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항	당선 목적으로 후보자 경력 등에 관한 허위사실 공표 시 5년 이하 징역 또는 3천만 원 이하 벌금
공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항	타 후보자에 불리하도록 허위사실 공표 시 7년 이하 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하 벌금
공직선거및선거부정방지법 제264조	당선인이 선거법 위반으로 징역 또는 100만 원 이상 벌금형 선고 시 당선 무효
형법 제59조 제1항	1년 이하 징역·금고·자격정지 또는 벌금 형을 선고할 경우, 형법 제51조 참작 및 개전의 정상이 현저한 때 선고유예 가능
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에 한해 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있음

판례요지

• '허위사실'의 의미: 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항의 허위사실이란 진실에 부합하지 않는 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분함

• 괄호 규정의 적용범위: 제250조 제1항 괄호 규정은 문서 등 게재의 경우에 적용되고, 말로 학력을 언급하는 경우에는 괄호 규정에 의해 곧바로 허위사실 공표가 되는 것이 아니라 그 말의 내용이 진실에 부합하는지를 따져서 판단함

• 비정규 과정과 정규학력 표현: "서울대학교 행정대학원 수료" 등의 표현은 정규학력으로서의 대학원 과정 전체를 마쳤다는 의미로 사용·이해되는 것이지, 비정규과정 이수를 의미하는 것이 아님. 정규과정과 비정규과정은 교육기간·교육내용·입학자격·난이도에 상당한 차이가 있으므로, 비정규과정 이수자가 정규학력 대학원 수료로 발언하는 것은 허위사실의 공표에 해당함

• 집합적 표현에 의한 허위사실 공표: 집합적 명사를 사용한 경우에도 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 표현의 전체적인 취지, 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단할 때 특정인을 가리키는 것이 명백하면 그 특정인에 대한 허위사실의 공표에 해당함

• 의혹 제기의 한계: 후보자 비리에 관한 의혹 제기는 공직적격 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용되지 않고, 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한해 허용됨. 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 소명자료를 제시하지 못하면 허위사실 공표로서 책임을 짐. 반면 소명자료 등에 의해 진실이라 믿을 상당한 이유가 있다면 사후에 허위로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위해 처벌할 수 없음

• 가정적 표현과 허위사실 공표: 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 전체적인 취지와 연관하여 종합적으로 고려한 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단함. 따라서 "…라면"이라는 가정적 표현을 사용하더라도 위 기준에 따라 허위사실 표명으로 볼 수 있으면 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 위반에 해당함

• 선고유예 요건 '개전의 정상이 현저한 때'의 해석 (다수의견, 판례 변경): '개전의 정상이 현저한 때'란 반성의 정도를 포함하여 넓게 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작할 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킴. 피고인이 반드시 죄를 깊이 뉘우치거나 범죄사실을 자백하여야만 하는 것으로 제한 해석할 것이 아님. 위 요건에 관한 사항은 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속하므로 형사소송법 제383조 제4호의 요건을 충족하지 않는 한 상고심에서 그 당부를 심판할 수 없음

• 형사소송법 제383조 제4호의 위헌 여부: 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 상고할 수 있는지는 입법정책의 문제이고, 양형부당 상고를 제한하는 위 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하므로 위헌이 아님

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4) 적용 및 결론

① 피고인 학력에 관한 허위사실 공표 (자기 학력)

• 법리: 말로 학력을 언급하는 경우 그 말의 내용이 진실에 부합하는지를 따지되, "○○대학원 수료"라는 표현은 정규학력 대학원 과정을 마쳤다는 의미로 이해됨
• 포섭: 피고인은 실제 서울대·충남대·고려대 각 대학원의 비정규 공개과정 이수에 그쳤음에도 정규학력 수료로 발언하였고, 하버드는 단체여행 중 4일간 방문으로 취득한 이수증임에도 "하버드대학교 법정대학원 단기과정 수료"로 발언함. 정규과정과 비정규과정 간의 입학자격·교육기간·난이도 차이에 비추어 이는 진실에 부합하지 않고 선거인의 정확한 판단을 그르칠 수 있을 정도의 구체성을 가짐. 우송대학 졸업 취소 사실을 은폐하고 "졸업"으로 발언한 것도 동일함
• 결론: 허위사실 공표에 해당함. 원심 유죄 판단 정당

② 특별교부세 지원 약속 발언

• 법리: 허위사실이란 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도의 구체성을 가진 것
• 포섭: 피고인은 유보적 답변(선거 후 종합 검토)만을 받았음에도 "약속 받았다"고 발언함. 이는 진실과 명백히 다르고 구체성이 있음
• 결론: 허위사실 공표에 해당함. 원심 유죄 판단 정당

③ 상대 후보 제2공단 비리 의혹 발언

• 법리: 의혹 제기는 진실이라 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한해 허용됨. 집합적 표현도 선거인에게 주는 전체적 인상을 기준으로 특정인을 가리키는 것이 명백하면 허위사실 공표에 해당함
• 포섭: 국회의 공적 조사에서 공소외 2의 관련 비리가 밝혀진 것이 없었고, 피고인은 제보의 구체적 내용·근거 및 제보 자체의 존재에 대해서조차 소명자료를 전혀 제시하지 못함. 집합적 표현을 사용하였으나, 당해 선거구에서 해당 시기 민주정의당 소속 국회의원이었던 사람이 공소외 2뿐인 상황에서 선거인이 받는 전체적 인상 기준으로 특정인을 가리키는 것이 명백함
• 결론: 허위사실 공표에 해당함. 원심 유죄 판단 정당

④ 상대 후보 아들 병역 비리 의혹 발언 ("…그것이 사실이라면")

• 법리: 가정적 표현도 선거인에게 주는 전체적 인상을 기준으로 허위사실 표명으로 볼 수 있으면 제250조 제2항 위반에 해당함. 이미 수사결과(무혐의)가 공표된 상태에서 진실이라 믿을 상당한 이유 없이 의혹을 제기하면 허위사실 공표 책임을 짐
• 포섭: 수사 당국의 무혐의 처분 결과가 다수 일간지에 보도된 후 발언이 이루어졌고, 피고인은 비리 의혹을 믿을 만한 정황·자료를 제시하지 못함. "소문이 많이 있는데"라며 소문을 원용하고 가정적 표현을 사용하였으나, 전체적 인상 기준으로 선거인에게 병역면제 비리 의혹을 갖게 하는 것이 명백함
• 결론: 허위사실 공표에 해당함. 원심 유죄 판단 정당

⑤ 형사소송법 제383조 제4호 위헌 주장

• 법리: 어떤 사유를 이유로 상고할 수 있는지는 입법정책 사항이고, 위 규정은 형성의 자유 영역 내에 있음
• 포섭: 공소유지변호사의 위헌 주장은 위 법리에 배치됨
• 결론: 위헌 주장 불인정

⑥ 선고유예 위법 여부 (공소유지변호사 상고이유)

• 법리: '개전의 정상이 현저한 때'는 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속하므로, 형사소송법 제383조 제4호의 요건을 충족하지 않는 한 상고심에서 원심 판단의 당부를 심판할 수 없음 (다수의견, 판례 변경)
• 포섭: 공소유지변호사의 주장은 피고인이 범죄사실을 부인함에도 선고를 유예한 것이 위법하다는 취지이나, 이는 형의 양정이 부당함을 이유로 원심판결을 비난하는 것에 불과하고 이 사건이 형사소송법 제383조 제4호 소정 사건에 해당하지 않음
• 결론: 적법한 상고이유가 되지 못함

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5) 소수의견

대법관 송진훈·이용우·배기원의 반대의견

• '개전의 정상이 현저한지 여부'는 기본적으로 하급심 재량사항이나, 재량판단이 현저하게 잘못된 경우에는 형법 제59조 제1항의 선고유예 요건에 관한 법리오해로서 형사소송법 제383조 제1호("판결에 영향을 미친 법률위반")에 해당하여 상고심이 심판 가능함
• 형법 제3장에서 '형의 양정'(제2절)과 '형의 선고유예'(제3절)는 별도로 규정되어 있고, 선고유예 요건 ①·③의 오판이 법률위반이라면 ②요건의 오판만을 '양형' 문제로 취급할 이유가 없음
• 대법원이 보호감호의 '재범의 위험성', 민사사건의 과실상계비율, 행정처분의 재량권 남용 등 재량사항에 개입해온 것과 마찬가지로, 선고유예의 '개전의 정상' 요건도 현저히 잘못된 경우 심판 가능
• 이 사건에서 피고인은 수 건의 허위사실 공표로 선거인을 오도하였고 범행을 계속 부인하고 있어 개전의 정상이 현저하다고 볼 수 없고, 공직선거및선거부정방지법 제264조·제250조 제2항의 입법취지에도 반하므로 원심의 선고유예는 위법
• 원심 파기 의견

대법관 유지담의 별개 반대의견

• 선고유예의 요건 판단은 형의 종류·형량을 정하는 '양형'과는 차원이 다른 '법률판단'으로 봄
• 형의 선고가 유예된 사건은 어떠한 형도 선고되지 않았으므로 양형부당 상고 가능 여부 문제가 애당초 발생할 여지가 없고, 형사소송법 제383조 제1호의 법률위반을 이유로 상고 가능
• 선고유예가 위법하다는 주장은 양형부당 주장이 아니므로 형사소송법 제383조 제4호와 무관하게 심판 가능
• 다수의견이 이를 양형 재량사항으로 보아 심판 불가라고 한 것에 동의할 수 없음

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참조: 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 판결