2021도17131 강도·폭행·업무방해·부착명령

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 피고인의 비약적 상고와 검사의 항소가 경합한 경우, 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 있는지 여부 (형사소송법 제373조 해석 — 종전 판례 변경 여부)
• 피고인의 비약적 상고에 상고의 효력이 상실된 후 항소심에서 피고인을 항소인으로 취급하여 심리·판단하여야 하는지 여부
• 비약적 상고의 효력 상실 시 피고인의 재판청구권(헌법 제27조) 침해 여부

실체법적 쟁점

• 강도죄 등 범죄사실 인정 및 전자장치 부착명령 적법성 (원심 환송 전 단계이므로 상고심에서 실체 판단 미완료)

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2) 사실관계

• 제1심(2021. 7. 22.)은 강도죄 등 전부 유죄, 징역 3년 및 전자장치 부착명령 10년 선고, 보호관찰명령청구 기각
• 피고인은 2021. 7. 27. 비약적 상고장 제출, 검사는 2021. 7. 28. 항소장 제출 (경합 발생)
• 원심법원은 2021. 8. 12. 사건 접수, 2021. 8. 17. 피고인 및 국선변호인에게 소송기록 접수통지서 발송 → 2021. 8. 19. 송달 완료 (이미 항소기간 도과)
• 검사는 2021. 8. 26. 양형부당 항소이유서 제출; 피고인은 2021. 9. 1. 심신장애·양형부당·부착기간 과다 주장 항소이유서 제출
• 원심(부산고등법원, 2021. 12. 8.)은 종전 판례(대법원 2005도2967 등)에 따라 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 없다고 보아 검사의 항소만 기각, 피고인의 항소에 관한 판단 생략

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제372조	비약적 상고 요건: 법령 미적용·착오 또는 형의 폐지·변경·사면 시 제기 가능
형사소송법 제373조	비약적 상고는 상대방의 항소 제기 시 효력 상실; 항소 취하·항소기각결정 시 예외
형사소송법 제361조의3 제1항	항소이유서 제출기한 규정
형사소송법 제361조의4 제1항 단서	항소심 직권조사사유
형사소송법 제364조 제2항, 제384조	항소심·상고심의 직권심판권
헌법 제27조 제1항	재판청구권 보장

판례요지 (다수의견)

• 비약적 상고에 항소로서의 효력 인정 법리: 형사소송법 제373조는 비약적 상고에 상고의 효력이 없다는 취지만 규정할 뿐, 항소로서의 효력 여부에 관한 명문 규정 없음. 피고인의 비약적 상고가 ① 항소기간 준수 등 항소로서의 적법요건을 모두 갖추었고, ② 피고인이 자신의 비약적 상고에 상고의 효력이 인정되지 않는 경우에도 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 만한 특별한 사정이 없다면, 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력이 인정됨

• 근거 ① (불복의사 존중): 비약적 상고를 제기한 피고인의 가장 본질적 의사는 제1심판결에 대한 '불복의사'임. 항소기간이 도과한 후 소송기록 접수통지가 도달하는 실무 현실상 피고인이 별도로 항소를 제기할 기회는 사실상 없음. 비약적 상고의 효력 상실은 검사의 일방적 조치에 따른 결과이므로, 피고인의 '항소심급 포기의사'는 비약적 상고절차 진행을 전제로 한 것이어서 항소심 진행 상황에서까지 불복포기 의사로 해석 불가. 따라서 피고인 의사에는 '검사 항소로 상고 효력 상실 시 다른 형태로 다툴 의사'도 포함됨

• 근거 ② (재판청구권 침해 방지): 종전 판례에 따르면 피고인은 ⓐ 검사의 항소 기각 항소심판결에 대해 상고이익 없어 상고권 불인정(2005도4866), ⓑ 검사의 양형부당 항소 인용 항소심판결에 대해 사실오인·법령위반을 상고이유로 주장 불가(2017도16593-1)하여, 상소를 제기한 피고인을 제1심판결에 승복한 당사자와 동일 취급하게 됨. 이는 상소인의 재판청구권 본질적 부분 침해. 상소심재판의 기회는 단순한 형식적·이론적 가능성을 넘어 실효성이 보장되어야 함(헌법재판소 2000헌가1, 2003헌바34 참조)

• 근거 ③ (절차 안정성 불침해): 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하더라도 어차피 항소심이 진행되어야 하는 상황에서 피고인을 항소인으로 취급하는 것에 불과하여, 형사소송법이 예정한 심급의 변경 등 절차 진행에 별다른 변동 없음

• 종전 판례 변경: 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005도2967 판결, 대법원 2015. 9. 11.자 2015도10826 결정, 대법원 2016. 9. 30.자 2016도11358 결정, 대법원 2017. 7. 6.자 2017도6216 결정 등 동일 취지 판결·결정 전부 변경

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4) 적용 및 결론

쟁점 — 비약적 상고의 항소 효력 인정 여부

• 법리: 비약적 상고가 항소로서의 적법요건을 갖추고, 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 특별한 사정이 없으면 항소로서의 효력 인정

• 포섭:

  • 피고인의 비약적 상고장은 항소기간 7일 이내(제1심 선고 2021. 7. 22. → 상고장 제출 2021. 7. 27.)에 적법하게 제출되어 항소로서의 적법요건 충족
  • 소송기록 접수통지서가 2021. 8. 19. 송달되어 이미 항소기간 도과 후 통지 → 피고인으로서는 별도 항소 제기 사실상 불가능한 상황
  • 피고인은 2021. 9. 1. 항소이유서에서 심신장애·양형부당·부착기간 과다를 주장하며 제1심판결 불복의사를 명확히 표시
  • 피고인이 비약적 상고의 효력이 없더라도 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 특별한 사정 없음
  • 원심은 종전 판례에 따라 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부정, 피고인의 항소이유에 관한 심리·판단을 전혀 하지 않음

• 결론: 원심은 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하여 피고인의 항소이유(심신장애, 양형부당, 부착기간 과다)에 관해 심리·판단하였어야 함. 원심판결 중 피고사건과 부착명령청구사건 부분 파기·환송

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5) 소수의견

반대의견 1 (대법관 안철상, 대법관 노태악)

• 요지: 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 법률적 근거 없음. 종전 판례 유지 주장

• 근거:

  • 형사소송법은 항소와 상고를 엄격히 구별하며, 제373조는 비약적 상고의 상고 효력만 상실한다고 규정할 뿐 항소 효력 인정 근거 없음
  • 다수의견은 문언 해석 가능한 범위를 넘어선 법형성으로서, 형사절차 규정의 안정성·명확성에 반함
  • 문언대로 해석하더라도 피고인은 직권조사·직권심판 촉구 주장 가능하고, 상고권 제한 법리 예외 인정을 통해 피고인 보호 가능
  • 다수의견은 피고인 비약적 상고에만 항소 효력을 인정하고 검사 비약적 상고에는 그렇지 않은 차별 취급 초래; 이후 재판실무상 혼란 우려
  • 종전 판례가 불리하면 입법으로 해결하여야 할 문제

반대의견 2 (대법관 민유숙)

• 요지: 비약적 상고에 항소 효력 부여 불가. 다만 피고인이 항소심에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 하였다면 상고심에서 상고 허용

• 근거:

  • 비약적 상고와 항소의 불복사유·범위가 크게 달라, '비약적 상고장' 제출의사를 '항소의사' 포함으로 해석하는 것은 소송행위 해석 원칙에 반함
  • 다수의견은 피고인의 조건부·추정적 의사를 기초로 항소 효력을 인정하는 것으로 부당함
  • 상고권 제한 법리의 예외 인정으로 피고인 보호 가능: 피고인이 항소심에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 한 경우, 또는 항소심에서 적법한 항소인으로 취급되지 못하여 주장하지 못했더라도 상고심에서 주장 시 상고 허용
  • 이 사건에서 피고인은 항소심·상고심 모두에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 한 바 없으므로 상고 부적법

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참조: 대법원 2022. 5. 19. 선고 2021도17131 판결