2021전도170 강도·폭행·업무방해·부착명령

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 제1심판결에 대하여 피고인이 비약적 상고를, 검사가 항소를 각각 제기하여 경합한 경우, 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력이 인정되는지 여부
• 형사소송법 제373조의 해석 범위: 비약적 상고의 효력 상실 규정이 항소로서의 효력 부정 근거가 되는지 여부
• 헌법합치적 법률해석의 허용 한계 (피고인의 재판청구권 보장 vs. 형사절차 규정의 문언 충실 해석)
• 종전 판례(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005도2967 판결 등) 변경 여부

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2) 사실관계

• 제1심(2021. 7. 22.)은 피고인에게 강도죄 등 전부 유죄, 징역 3년 및 전자장치 부착명령 10년 선고, 보호관찰명령청구 기각
• 피고인은 2021. 7. 27. 제1심법원에 비약적 상고장 제출
• 검사는 2021. 7. 28. 항소장 제출 (양형부당 주장)
• 원심법원은 2021. 8. 17. 피고인·국선변호인에게 소송기록 접수통지서 발송, 2021. 8. 19. 송달 완료
• 피고인은 2021. 9. 1. 심신장애·양형부당·전자장치 부착기간 과다를 주장하는 항소이유서 제출
• 피고인 및 국선변호인은 2021. 10. 6. 원심 제1회 공판기일에서 심신장애·양형부당을 항소이유로 진술
• 원심(2021. 12. 8.)은 종전 판례에 따라, 피고인의 비약적 상고에 상고 효력은 물론 항소로서의 효력도 인정할 수 없다고 보아 검사의 항소에 대해서만 판단하고 검사 항소를 기각함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제372조	비약적 상고 허용 요건: 법령 미적용·착오 또는 형 폐지·변경·사면
형사소송법 제373조	비약적 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때 효력 상실; 다만 항소 취하 또는 항소기각 결정 시 예외
형사소송법 제361조의5	항소이유: 사실오인·양형부당·법리오해 등 광범위한 사유
형사소송법 제364조 제2항	항소심의 직권심판권
형사소송법 제384조	상고심의 직권심판권
헌법 제27조 제1항	국민의 재판청구권 보장

판례요지(다수의견)

• 피고인 비약적 상고와 검사 항소가 경합한 경우, 피고인의 비약적 상고에 상고의 효력이 인정되지는 않더라도, 항소로서의 적법요건을 모두 갖추었고, 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 만한 특별한 사정이 없다면, 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력이 인정됨
• 근거 ①: 형사소송법 제373조는 비약적 상고가 상고의 효력을 잃는다는 취지이나, 항소로서의 효력 인정 여부에 관한 명문 규정이 없어 헌법합치적 법률해석이 필요한 영역임
• 근거 ②: 비약적 상고를 제기한 피고인의 가장 본질적 의사는 제1심판결에 대한 '불복의사' 또는 '상소의사'이며, 이는 절차적으로 존중되어야 함. 비약적 상고가 검사 항소 제기로 효력을 잃는 것은 피고인의 의사·책임과 무관한 검사의 일방적 조치에 따른 결과임
• 근거 ③: 종전 판례에 따르면 피고인은 ⓐ 검사 항소 기각 시 불이익한 판결이 아니어서 상고의 이익 없음, ⓑ 검사 양형부당 항소 인용 시 사실오인·법령위반 등을 상고이유로 주장 불가하여, 상소심 판단을 받을 기회가 대부분 박탈됨 → 재판청구권의 본질적 부분 침해
• 근거 ④: 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하더라도 어차피 검사 항소로 항소심이 진행되는 상황에서 피고인을 항소인으로 취급하는 것에 불과하여 형사소송절차의 명확성·안정성을 해치지 않음
• 종전 판례(대법원 2005도2967 판결, 2015도10826 결정, 2016도11358 결정, 2017도6216 결정 등) 변경

반대의견1(대법관 안철상, 노태악)

• 형사소송법은 항소와 상고를 엄격히 준별하고 있고, 비약적 상고는 항소심을 건너뛰어 신속히 법률심 판단을 구하는 예외적 상소제도임
• 제373조의 문언상 비약적 상고는 항소가 제기되면 '효력을 잃는다'고 규정할 뿐이고, 독일 형사소송법과 달리 항소로서의 효력을 인정하는 명문 규정 없음
• 다수의견은 문언 해석의 범위를 넘어선 법형성으로서, 형사절차 규정에 대한 엄격한 문언해석 원칙에 반함
• 현행 해석상 비약적 상고이유에 해당하는 사유는 직권조사·직권심판 대상이 되고, 상고권 제한 법리 예외를 인정하여 피고인 보호 가능 → 입법으로 해결할 문제임
• 피고인과 검사의 비약적 상고를 차별적으로 취급하는 문제, 검사 항소 취하 시 절차 혼란 등 재판실무 혼란 우려

반대의견2(대법관 민유숙)

• 효력을 잃은 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부여할 수 없으나, 피고인이 항소심에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 한 경우에는 그 항소심판결에 대하여 상고를 제기하고 상고이유로 주장할 수 있음
• 다수의견이 피고인의 조건부·추정적 의사를 기초로 항소 효력을 인정하는 것은 소송행위 해석 원칙에 부합하지 않음; '비약적 상고장'을 제출한 피고인의 의사는 '항소장'을 제출한 피고인의 의사와 성격·범위가 크게 다름
• 상고권 제한 법리의 예외를 인정하여 피고인이 항소심·상고심에서 비약적 상고이유에 해당하는 사항을 주장한 경우 상고를 허용하는 방법으로 보호 가능
• 이 사건 피고인은 항소심 및 상고심에서 모두 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 한 바 없으므로 상고는 부적법함

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4) 적용 및 결론

[쟁점: 비약적 상고에 항소로서의 효력 인정 여부]

• 법리: 형사소송법 제373조는 비약적 상고의 상고 효력 상실만을 규정할 뿐 항소로서의 효력 부정 규정은 없고, 피고인의 재판청구권 보장을 위한 헌법합치적 해석이 요구됨. 피고인의 '불복의사'는 검사의 일방적 조치와 무관하게 절차적으로 존중되어야 함

• 포섭: 피고인은 제1심 선고일로부터 5일 이내인 2021. 7. 27. 비약적 상고장을 제출하였는바, 항소기간 7일을 준수하는 등 항소로서의 적법요건을 모두 갖춤. 검사의 항소 제기로 비약적 상고의 상고 효력은 상실되었으나, 피고인이 원심에서 심신장애·양형부당 등 항소이유서를 제출하고 공판기일에 이를 진술하는 등 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 만한 특별한 사정이 없음. 원심은 종전 판례에 따라 피고인의 적법한 항소가 존재하지 않는다고 보아 피고인의 항소이유에 관하여 심리·판단하지 않음

• 결론: 원심으로서는 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하고, 피고인이 법정기간 내에 적법하게 제출한 항소이유에 관하여 심리·판단하였어야 함. 원심판결에는 피고인의 비약적 상고의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음 → 원심판결 중 피고사건과 부착명령청구사건 부분 파기, 부산고등법원에 환송

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5) 소수의견

반대의견1(대법관 안철상·노태악)

• 항소와 상고를 엄격히 구별하는 형사소송법 체계상 법률상 근거 없는 비약적 상고의 항소 전환 불가
• 형사소송법 제373조는 비교적 명확한 문언으로 구성되어 문언해석이 우선이며, 문언 가능 범위 초과는 법형성으로 허용 불가
• 현행 규정의 문언대로 해석하더라도 직권조사·직권심판 제도 및 상고권 제한 법리의 예외 인정으로 피고인 보호 가능
• 피고인·검사 비약적 상고 차별적 취급 문제 및 검사 항소 취하 시 절차 혼란 등 재판실무 혼란 우려
• 비약적 상고이유 해당 사항에 관해 피고인의 상고권을 상고권 제한 법리의 예외로 인정하는 해석이 입법에 의하지 않고도 가능하며, 이것이 당사자 의사에도 부합함
• 현행 법제가 불합리하다면 입법으로 해결하여야 함

반대의견2(대법관 민유숙)

• 효력을 잃은 비약적 상고에 항소 효력 부여 불가; 입법형성 범위 내 문제로 현행법이 재판청구권 침해라 보기 어려움
• 다수의견의 추정적·조건부 의사 해석은 소송행위 해석 원칙에 반함; '비약적 상고장' 제출 의사와 '항소장' 제출 의사는 성격·범위가 달라 구분되어야 함
• 상고권 제한 법리의 예외를 인정하여 비약적 상고이유에 해당하는 사항을 항소심·상고심에서 주장한 경우 상고 허용하는 방법으로 피고인 보호 가능
• 이 사건 피고인은 항소심·상고심 모두에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 전혀 하지 않았으므로 상고는 부적법

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참조: 대법원 2022. 5. 19. 선고 2021전도170 판결