2007모82 영장불청구에 대한 준항고기각결정에 대한 재항고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 고소인·고발인 등 일반국민이 검사에게 영장청구 등 강제처분 조치를 요구할 권리가 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 검사가 수사과정에서 압수·수색영장을 청구하지 않은 것이 형사소송법 제417조 소정의 '압수에 관한 처분'에 해당하여 준항고의 대상이 되는지 여부

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2) 사실관계

• 재항고인(준항고인)이 검사의 압수·수색영장 불청구에 불복하여 준항고를 제기함
• 검찰청법에 따른 항고·재항고 절차를 거쳤고, 고등검찰청 검사장 등으로부터 재기수사명령이 있었으며, 그 재기수사명령에서 증거물의 압수·수색이 필요하다는 지적이 있었음
• 원심(서울남부지방법원 2007. 1. 12.자 2007로1 결정)은 준항고를 기각함
• 재항고인은 원심결정에 불복하여 재항고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제1항·제3항	신체의 자유 보장 및 영장주의(체포·구속·압수·수색 시 법관이 발부한 영장 제시 의무)
헌법 제16조 후문	주거에 대한 압수·수색 시 법관 발부 영장 제시 의무
형사소송법 제199조 제1항	수사목적 달성 위한 조사 허용, 강제처분은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 필요 최소한도 범위 내에서만 가능
형사소송법 제215조	검사의 압수·수색·검증영장 청구 근거
형사소송법 제195조	검사를 수사의 주재자로 규정
형사소송법 제246조·제247조 제1항	국가소추주의 및 기소편의주의 채택
형사소송법 제223조 ~ 제239조	고소·고발에 의한 수사 단서 제공 허용
형사소송법 제260조 이하	형법 제123조 ~ 제125조 관련 불기소처분에 대한 재정신청
형사소송법 제417조	준항고 대상 — '압수에 관한 처분'
검찰청법 제10조	검사의 불기소처분에 대한 항고·재항고 불복 절차

판례요지

• 영장주의의 성격: 영장주의는 체포·구속·압수·수색 등 강제처분을 억지·제한하는 원리일 뿐, 이를 강제하거나 의무지우는 것이 아님
• 일반국민의 강제처분 관여 권한 부존재: 헌법·형사소송법·검찰청법의 관련 규정을 종합하면, 고소인·고발인 기타 일반국민이 검사에 대하여 영장청구 등 강제처분 조치를 요구하거나 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 없음
• 법률상 지위에 대한 영향 부존재: 검사가 강제처분을 위한 조치를 취하지 않더라도 고소인·고발인 등의 법률상 지위가 직접적으로 영향을 받는다고 할 수 없음
• 준항고의 대상 해당 불가: 검사가 압수·수색영장을 청구하지 않은 것 자체는 형사소송법 제417조 소정의 '압수에 관한 처분'에 해당하지 아니하므로 준항고로 불복할 수 없음. 불기소처분에 대한 재정신청이나 검찰청법상 항고·재항고로써 불복하는 것은 별론임
• 재기수사명령의 성격: 검찰청법에 따른 항고·재항고 결과 고등검찰청 검사장 등이 하는 재기수사명령은 검찰 내부에서의 지휘권 행사에 지나지 않으므로, 재기수사명령에서 압수·수색의 필요성을 지적하였다 하여 달리 볼 것이 아님

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4) 적용 및 결론

영장불청구에 대한 준항고 가부

• 법리: 영장주의는 강제처분을 억지·제한하는 원리로서 이를 의무지우는 것이 아니고, 헌법·형사소송법·검찰청법상 일반국민에게 검사의 강제처분 여부에 관여·간섭할 수 있는 제도적 장치는 마련되어 있지 않음
• 포섭: 이 사건에서 검사가 수사과정에서 압수·수색영장을 청구하지 않아 증거를 확보하지 못하고 불기소처분에 이르렀으나, 재항고인은 그 압수·수색영장 불청구 자체를 '압수에 관한 처분'으로 보아 준항고로 다투고 있음. 재기수사명령에서 압수·수색의 필요성이 지적된 사정도 있었으나, 재기수사명령은 검찰 내부의 지휘권 행사에 불과하므로 달리 볼 수 없음. 영장불청구 자체는 형사소송법 제417조 소정의 '압수에 관한 처분'에 해당하지 아니함
• 결론: 준항고는 허용되지 않고, 원심의 준항고 기각 결론은 정당함. 재항고 기각

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참조: 대법원 2007. 5. 25.자 2007모82 결정