2012도2938 수뢰

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 뇌물수수죄에서 직무관련성 및 영득의 의사 인정 여부
• 구 특가법 제2조 제1항 제2호의 개정으로 수뢰액 하한 상향 시 해당 범죄사실의 처리(형의 변경)

소송법적 쟁점

• 불고불리 원칙 및 공소장 변경 없이 심판 가능한 범위 위반 여부
• 임의성 없는 진술조서의 증거능력 및 유죄 증거 충분성
• 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 확정판결에 대한 재심 허용 여부 및 재심심판 시 주문 형식
• 이익재심 원칙과 불이익변경금지 원칙의 적용 범위

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2) 사실관계

• 육군본부보통군법회의는 1973. 4. 28. 피고인에게 업무상 횡령 등 공소사실 전부 유죄 인정, 징역 15년 및 벌금 2,000만 원 선고(제1심판결)
• 육군고등군법회의는 1973. 7. 30. 제1심판결 파기 후 수뢰·수뢰로 인한 구 특가법 위반 등 일부 유죄 인정, 징역 15년·벌금 1,000만 원 선고(재심대상판결)
• 관할관은 1973. 8. 8. 징역 15년을 징역 12년으로 감형 확인, 쌍방 상고 포기로 확정
• 피고인은 1980. 2. 29. 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 수령
• 피고인이 2010. 7. 24. 사망 후 아들이 재심청구, 고등군사법원이 2010. 12. 24. 재심개시결정 → 2011. 3. 29. 서울고등법원으로 이송
• 구체적 범죄사실: 피고인은 ○○○○사령관 재직 중 공소외 2 주식회사 대표 공소외 3으로부터 ① 1972년경 공사도급 청탁 명목 자기앞수표 30만 원, ② 1972. 12.경 같은 명목 현금 50만 원을 각 직무에 관하여 수수
• 원심(서울고법)은 제1심판결 파기 후 포괄하여 뇌물수수죄 유죄 인정, 50만 원 수뢰 관련 구 특가법 위반 부분은 이유에서만 면소 판단, 징역 3년 선고
• 검사는 상고하지 아니하고 재심청구인만 유죄 부분에 한하여 상고 → 이 법원 심판 범위는 이유 면소 부분 포함 유죄 부분에 한정

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제129조 제1항	공무원의 뇌물수수죄
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (1980. 12. 18. 개정 전)	수뢰액 50만 원 이상 500만 원 미만 시 5년 이상 유기징역으로 가중처벌
형사소송법 제326조 제2호·제4호	면소판결 사유(사면, 범죄 후 법령개폐로 형 폐지)
형사소송법 제420조, 제421조 제1항	이익재심 허용 규정
형사소송법 제439조	재심에서 불이익변경금지 원칙
형사소송법 제361조의5 제2호	항소이유: 판결 후 형의 변경

판례요지

• 뇌물죄의 직무관련성: 직무란 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐 아니라 그 직무와 밀접한 관계 있는 행위, 관례상·사실상 처리하는 직무행위, 결정권자에게 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함함. 뇌물 해당 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 특수한 사적 친분관계 존부, 이익의 다과, 수수 경위·시기 등 여러 사정을 참작하여 결정(대법원 2010도17797 판결 참조). 공무원이 직무 대상자로부터 금품을 받은 때에는 의례상 대가에 불과하거나 교분상 필요에 의한 것으로 명백히 인정되는 특별한 사정이 없는 한 직무관련성을 부정할 수 없음(대법원 2001도3579 판결 참조)

• 특별사면과 재심 청구 허용: 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결도 형사소송법 제420조의 '유죄의 확정판결'에 해당하므로 재심청구 대상이 됨. 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 '사면'은 일반사면만 의미하고, 형이 확정된 자를 상대로 한 특별사면은 이에 해당하지 않음. 따라서 재심심판법원은 특별사면을 이유로 면소판결을 할 것이 아니고 심급에 따라 실체 판단을 하여야 함(대법원 2011도1932 전원합의체 판결 참조)

• 특별사면 후 재심에서 유죄 인정 시 주문 형식: 형사소송법 제439조의 불이익변경금지 원칙은 단순히 재심에서 전 판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙만이 아니라, 피고인이 특별사면으로 형사처벌의 위험에서 벗어나 있는 경우 재심절차에서 형을 다시 선고함으로써 그 법적 지위를 상실하게 하여서는 안 된다는 의미도 포함함. 따라서 재심에서 유죄로 인정되더라도 무죄가 아닌 이상 '피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다'는 주문을 선고하여야 함

• 구 특가법 개정과 형의 변경: 구 특가법 제2조 제1항 제2호는 1980. 12. 18. 개정으로 경과규정 없이 가중처벌 기준 수뢰액 하한을 50만 원에서 200만 원으로 상향하였고, 이후 수차례 개정으로 3,000만 원까지 상향됨. 이에 따라 50만 원의 수뢰 부분은 더 이상 구 특가법 제2조 제1항 제2호로 처단할 수 없고 형법상 뇌물수수죄(형법 제129조 제1항)로만 처벌하게 되어 법정형이 변경됨 → 형사소송법 제361조의5 제2호의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당(대법원 2003도6836, 2005도8424 판결 참조)

• 증거능력: 보안사 수사관들의 고문·협박·회유 등으로 임의성 없는 심리상태에서 작성되었거나 그 상태가 계속된 검찰 수사단계의 공소외 3 자필진술서 및 검찰관 작성 진술조서는 증거능력 없음. 다만 비공개로 진행된 제1심과 달리 재심 전 항소심(육군고등군법회의) 공판절차는 공개로 진행되어 공소사실에 관한 공방이 이루어졌으므로, 해당 판결문에 기재된 공소외 3의 항소심 진술은 증거능력과 신빙성이 인정되고, 이 증거만으로도 유죄 인정에 충분함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 불고불리 원칙 위반 여부

• 법리: 원심이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하였다는 상고이유 주장
• 포섭: 원심은 '공사도급을 달라'는 공소외 3의 청탁 사실을 포함하여 판시한 것으로 기록상 확인됨. 단순히 직무관련 금품 수수로만 인정하였다는 상고이유의 전제 자체가 잘못됨
• 결론: 불고불리 원칙 및 공소장 변경 없이 심판 가능한 범위에 관한 법리 오해 주장 배척

쟁점 ② 증거능력 및 증명력

• 법리: 임의성 없는 진술 증거는 증거능력 없으나, 오류가 판결 결과에 영향이 없으면 파기 사유 불해당
• 포섭: 자필진술서·검찰관 작성 진술조서는 임의성 흠결로 증거능력 없음. 그러나 육군고등군법회의 공개 항소심 판결문에 기재된 공소외 3의 진술은 증거능력·신빙성 인정되고 이것만으로 유죄 인정에 충분함
• 결론: 원심의 증거 채택 잘못은 판결 결과에 영향 없으므로 상고이유 배척

쟁점 ③ 직무관련성 및 영득의 의사

• 법리: 직무 대상자로부터 금품을 받은 경우 특별한 사정(의례상 대가, 교분상 필요) 없으면 직무관련성 부정 불가
• 포섭: 피고인과 공소외 3의 관계(부대 공사 도급 관계로만 알게 된 사이), 화폐가치를 감안한 수수금액의 규모, 수령 장소·방법, 피고인의 지위, 공소외 3이 항소심에서 '1972년부터 자신에게 공사를 주지 않고 타인에게 공사를 주었기 때문에 공사를 해 보려고 돈을 주었다'는 취지로 진술한 점 등을 종합하면 직무관련성 충분히 인정되고 단순 사교적 의례의 범위에 해당하지 않음. 뇌물 영득 의사도 충분히 인정됨
• 결론: 직무관련성·영득의 의사에 관한 법리 오해 주장 배척

쟁점 ④ 구 특가법 개정에 따른 형의 변경(직권)

• 법리: 판결 후 형의 변경 시 형사소송법 제361조의5 제2호의 항소이유 해당
• 포섭: 50만 원 수뢰에 대하여 구 특가법 제2조 제1항 제2호(하한 50만 원)를 적용하였으나, 그 후 개정으로 하한이 200만 원 이상으로 상향되어 현재 형법 제129조 제1항으로만 처벌 가능, 법정형이 '5년 이상의 유기징역'에서 '5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지'로 변경됨. 50만 원 수뢰와 30만 원 수뢰 부분이 경합범으로 묶여 하나의 형이 선고되었으므로 제1심판결 중 수뢰·구 특가법 위반 부분 전부 파기 불가피함
• 결론: 제1심판결 해당 부분 직권파기

쟁점 ⑤ 특별사면 후 재심에서의 형 선고 가부(직권)

• 법리: 이익재심 원칙과 불이익변경금지 원칙상, 특별사면으로 형 선고 효력이 이미 상실된 피고인에게 재심에서 유죄가 인정되더라도 다시 형을 선고하면 피고인의 법적 지위를 해치는 결과가 되므로 '형을 선고하지 아니한다'는 주문을 선고하여야 함
• 포섭: 피고인은 재심대상판결 확정 후 1980. 2. 29. 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받았고, 이 사건 범죄사실이 유죄로 인정됨. 원심이 징역 3년을 선고한 것은 피고인의 법적 지위를 해치는 결과로 이익재심·불이익변경금지 원칙에 반함
• 결론: 원심판결 중 유죄 부분(이유 면소 부분 포함) 파기, 피고인에 대하여 형을 선고하지 아니함

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참조: 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012도2938 판결