[표준] 402. 비상상고의 목적: 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017오1 판결

2017오1 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습협박)(인정된죄명:협박)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)

소송법적 쟁점

비상상고의 적법 요건인 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'의 의미 및 범위
원심이 통신매체이용음란죄를 비친고죄로 심리·판결하여 고소 없이 공소를 제기한 사건에 대해 공소기각 판결을 하지 않은 것이 법령위반에 해당하는지 여부
고소기간(1년) 도과 여부에 관한 원심의 사실인정이 비상상고 사유에 해당하는지 여부

피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습협박) 및 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 성폭력처벌법') 제12조의 통신매체이용음란으로 기소됨
원심(대전고법 2015. 7. 16. 선고 (청주)2015노19 판결)은 유죄의 실체 판단에까지 나아가 판결 확정
피해자의 고소는 2013. 12. 13. 제기됨
검찰총장은 ① 구 성폭력처벌법 제12조 위반죄는 같은 법 제15조에 의한 친고죄인데 원심이 비친고죄로 심리·판결하였고, ② 피해자가 음란메시지 전송 사실을 안 날부터 1년이 경과한 후 고소하였음에도(같은 법 제18조의 고소기간 도과) 원심이 공소기각 판결을 하지 않았다는 이유로 비상상고 제기

적용법령

조문	요지
형사소송법 제441조	검찰총장은 판결 확정 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때 대법원에 비상상고 가능
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 전부 개정 전) 제12조	통신매체이용음란죄 규정
구 성폭력처벌법 제15조	제12조 해당 죄는 고소가 있어야 공소 제기 가능(친고죄)
구 성폭력처벌법 제18조	범인을 알게 된 날부터 1년이 지나면 고소 불가(고소기간 제한)

판례요지

비상상고 제도의 주된 목적은 법령 적용의 오류를 시정하여 법령의 해석·적용의 통일을 도모하는 것임
'그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'이란, 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 않고 이를 전제로 한 실체법 적용에 관한 위법 또는 그 사건에서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻함 (대법원 1962. 9. 27. 선고 62오1 판결 참조)
단순히 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 경우는 법령의 해석·적용 통일 목적에 유용하지 않으므로, 비상상고 이유에 해당하지 않음 (대법원 2005. 3. 11. 선고 2004오2 판결 참조)
기록상 원심이 통신매체이용음란 사건을 비친고죄로 심리·판단하였다고 볼 근거 없음
피해자가 고소 제기일인 2013. 12. 13. 기준으로 1년 이전부터 이미 피고인의 음란메시지 전송 사실을 알고 있었다는 점을 인정할 자료 없음
오히려 원심은 피해자가 고소기간 내에 고소하였음을 전제로 친고죄인 위 사건에 대해 유죄의 실체 판단에 나아간 것으로 보임

비상상고 적법 요건 충족 여부

법리 — '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'은 확정판결이 인정한 사실을 전제로 한 법령 적용상의 오류를 의미하며, 전제사실 오인에 기한 주장은 비상상고 이유에 해당하지 않음
포섭 — 이 사건 비상상고는 두 가지 주장으로 구성됨. 첫째, 원심이 비친고죄로 심리·판결하였다는 주장은 기록상 아무런 근거가 없는 주장임. 둘째, 피해자가 고소기간 도과 후 고소하였다는 주장은, 피해자가 음란메시지 전송 사실을 고소 제기일 기준 1년 이전부터 알고 있었다는 점을 인정할 자료가 없고, 원심은 고소기간 내 고소가 이루어졌음을 전제로 실체 판단에 나아간 것이어서 결국 전제된 사실에 관한 원판결의 오인을 주장하는 것에 불과함
결론 — 이 사건 비상상고는 형사소송법 제441조가 비상상고의 이유로 정한 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않으므로, 관여 대법관의 일치된 의견으로 기각

참조: 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017오1 판결