[표준] 405. 비상상고의 이유(1): 판결의 법령위반: 대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결

99오1 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기미수·사문서위조·위조사문서행사

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 종조부인 재일교포 공소외 2가 사망(1993. 4. 10.경)하여 상속이 개시되자, 상속인 7명(피해자 6 등)이 모두 일본 거주로 국내 물정에 어두운 점을 이용, 상속세 처리를 빌미로 상속 부동산을 편취할 목적으로 공소외 3과 공모함
공소외 2 명의의 1987. 2. 4.자 매매계약서(약정서) 1장 및 영수증 11장을 임의 조각한 도장으로 위조함(1993년 7월 중순경)
위조된 계약서 및 영수증을 소유권이전등기청구소송 소장에 첨부하여 인천지방법원에 제출함으로써 행사함(1993년 8월경)
원심(제주지법 1997. 2. 25. 선고 96고합134)은 특경법위반(사기), 사기미수, 사문서위조, 위조사문서행사를 경합범으로 처리하여 징역 3년, 5년 집행유예 선고; 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분은 무죄
피고인은 항소하지 않고 검사만 무죄 부분에 항소·상고(모두 기각)하여 유죄 부분은 1997. 3. 5. 확정됨
피해자들의 피고인과의 관계: 피해자 1은 종조모, 피해자 2·3·4·5는 종고모들, 피해자 6·7은 종숙부들로서 모두 호주인 피고인과 동일 호적에 등재
피해자 6은 1984. 4. 17. 일본에서 혼인하고 1988. 11. 8. 호적정리신청을 마침; 나머지 피해자 2·3·4·5·7은 미혼

적용법령

조문	요지
형법 제354조, 제328조	친족상도례 — 호주·가족 간 사기·사기미수는 형 면제; 그 외 친족 간에는 고소 있어야 공소 제기 가능
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항	사기죄 가중처벌 규정
구 민법(1990. 1. 13. 개정 전) 제789조 제1항	가족은 혼인하면 당연히 분가됨
형법 제231조	사문서위조죄
형법 제234조, 제231조	위조사문서행사죄
형법 제40조, 제50조	상상적 경합
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조	경합범 가중
형법 제57조	판결선고 전 구금일수 산입
형법 제62조 제1항	집행유예
형사소송법 제327조 제2호	친고죄에서 고소 없는 공소제기 → 공소기각
형사소송법 제441조	비상상고 사유 — 법령위반
형사소송법 제446조 제1호 단서	피고인에게 불이익한 경우 원판결 파기 후 재판

판례요지

친족상도례와 특경법의 관계: 형법상 사기죄의 성질은 특경법 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지됨. 특경법에 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제하는 명시적 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용됨 (대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결 참조)
법정분가와 가족 신분관계: 구 민법 제789조 제1항에 의하면 가족은 혼인하면 법률상 당연히 분가됨. 호주의 직계비속 장남자 아닌 가족인 남자가 혼인하면 호적상 법정분가 절차를 거치지 않아 호주 호적에 가족으로 남아 있더라도, 혼인신고 이후에는 호주의 가족이라는 신분관계는 소멸됨
비상상고 이유: 원판결이 형 면제 및 공소기각 사유가 있는 죄를 모두 유죄로 인정하여 경합범 처리한 것은 형사소송법 제441조의 법령위반에 해당함. 피고인에게 불이익한 경우이므로 형사소송법 제446조 제1호 단서에 따라 원판결 유죄 부분 전부를 파기하고 재판함

법리: 특경법에 형법 제354조, 제328조 적용 배제 규정이 없으므로 친족상도례는 특경법 가중처벌죄에도 적용됨
포섭: 피해자 1·2·3·4·5는 혼인하지 않아 피고인의 동일 호적에 가족으로 등재된 상태 유지 → 형법 제328조 제1항의 '호주와 가족' 관계에 해당함이 명백함. 따라서 이들에 대한 특경법위반(사기) 및 사기미수의 각 점은 형법 제354조, 제328조 제1항에 따라 형을 면제하여야 함
결론: 피해자 1·2·3·4·5 및 피해자 7에 대한 특경법위반(사기) 및 사기미수 부분 → 형 면제

법리: 혼인하면 법률상 당연히 분가되어 가족 신분관계가 소멸하고, 호적상 법정분가 절차 미이행과 무관함
포섭: 피해자 6은 1984. 4. 17. 혼인하여 구 민법 제789조 제1항에 의해 피고인의 가에서 당연 분가됨. 비록 피고인 호적에 가족으로 등재되어 있더라도 형법 제328조 제1항의 '호주와 가족' 관계에 있지 않고, 동조 제2항의 친족에 해당할 뿐임. 친고죄로서 피해자 6의 고소가 있어야 공소 제기가 가능한데, 기록상 고소 사실을 인정할 자료 없음
결론: 피해자 6에 대한 특경법위반(사기) 및 사기미수 부분 → 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각

법리: 형사소송법 제441조의 법령위반이 있고, 그것이 피고인에게 불이익한 때에는 제446조 제1호 단서에 따라 원판결을 파기하고 재판함
포섭: 원판결은 형 면제·공소기각 사유가 있는 죄를 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 처리하고 하나의 형(징역 3년, 5년 집행유예)을 선고하였으므로 법령위반이 있고, 이는 피고인에게 불이익함
결론: 원판결 유죄 부분 전부 파기. 사문서위조 및 위조사문서행사죄만 경합범 처리하여 징역 2년, 원판결선고 전 구금일수 300일 산입, 원판결확정일로부터 3년간 집행유예 선고

참조: 대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결