2) 사실관계

• 피고인은 크릴새우 제주총판매점 '○○수산'의 영업부장으로 대금수금 업무에 종사함
• 2010. 7. 28.경부터 2011. 9. 28.경까지 총 11회에 걸쳐 수금한 크릴새우 대금 합계 32,007,500원을 피해자 공소외 2를 위해 보관하던 중 유흥비·생활비 등으로 임의 사용하여 횡령함
• 제1심은 위 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하여 유죄(징역 5월) 선고
• 원심은 업무상횡령죄의 죄수에 관한 법리오해를 직권으로 지적하여 제1심판결을 파기하고 포괄일죄로 의율한 후 동일하게 징역 5월 선고
• 원심 국선변호인은 의견서에서, 피고인이 동일 직장 재직 중 서귀포시 중문동 소재 ▽▽▽▽마트에서 수금한 돈 2,864,500원을 횡령한 범죄사실로 제주지방법원 2012고약4728호로 약식기소되어 2012. 10. 18. 벌금 250만 원의 약식명령이 발령되었고 2012. 10. 27. 확정되었다고 주장함
• 원심은 이 주장을 제대로 심리하지 않은 채 유죄를 선고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 포괄일죄 성립 요건: 여러 개의 업무상횡령행위라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄로 봄이 타당함 (대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조)
• 약식명령 확정 후 면소 판결: 포괄일죄 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우, 그 약식명령의 발령 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 함 (대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결 등 참조)
• 심리미진·법리오해: 약식명령의 존부는 직권조사사항인 소극적 소송조건에 해당하므로, 원심으로서는 ① 약식명령이 실제로 발령·확정되었는지, ② 그 범죄사실의 내용이 본건 공소사실과 포괄일죄 관계를 형성하는지, ③ 기판력이 미치는지 여부를 추가 심리한 후 판단하였어야 함

4) 적용 및 결론

포괄일죄 성립 여부 및 약식명령 기판력 문제

• 법리: 피해법익 단일, 범죄 태양 동일, 단일 범의 발현인 일련의 행위는 포괄일죄를 구성하고, 그 일부에 약식명령이 확정된 경우 그 발령 시 이전 범행에 대해 면소를 선고하여야 함
• 포섭: 이 사건 공소사실인 업무상횡령(○○수산 수금액 횡령)과 국선변호인이 주장한 약식명령상 업무상횡령(▽▽▽▽마트 수금액 횡령)은 동일 직장 재직 중의 수금 업무 관련 횡령으로서 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 보여지므로 포괄하여 1개의 범죄로 볼 여지가 큼. 그럼에도 원심은 약식명령 확정 여부 및 기판력 범위를 전혀 심리하지 않고 유죄를 선고하였음
• 결론: 소극적 소송조건인 약식명령 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해가 있어 원심판결 파기, 제주지방법원에 환송

참조: 대법원 2013. 6. 13. 선고 2013도4737 판결