2011도7106 강간치상

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 피고인이 국민참여재판을 신청하였음에도 법원이 배제결정 없이 통상의 공판절차로 진행한 것이 피고인의 절차적 권리를 침해한 위법인지 여부
• 위와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위의 효력 (무효 여부)
• 위 소송절차상 하자가 직권조사사유에 해당하는지 여부 및 원심의 직권파기 의무 존부

실체법적 쟁점

• 해당 없음 (본건은 소송절차 위반만을 이유로 파기환송됨)

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2) 사실관계

• 이 사건 제1심법원(대구지방법원 김천지원 합의부)은 피고인에게 공소장 부본을 송달한 날로부터 7일이 채 경과하기 전에 공판기일을 진행함
• 제1회 공판기일 이전에 피고인의 국민참여재판 신청 의사를 확인하는 절차를 거치지 않음
• 피고인은 제1회 공판기일 바로 전날 구치소장에게 국민참여재판 신청서를 제출하였으나, 제1회 공판기일이 진행된 후에야 위 신청서가 법원에 접수됨
• 제1심법원은 피고인의 신청에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 심리를 진행하여 판결을 선고함
• 원심(대구고법 2011. 5. 26. 선고 2010노613 판결)은 피고인의 항소를 기각하면서 위와 같은 제1심의 소송절차 위반에 대하여 아무런 심리·판단을 하지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제3조	누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가짐
같은 법 제5조 제1항 제1호	형법 제301조의 강간치상죄는 국민참여재판 대상 사건에 해당
같은 법 제8조 제1항	법원은 피고인에게 국민참여재판 희망 여부를 서면 등으로 반드시 확인하여야 함
같은 법 제8조 제2항	피고인은 공소장 부본 송달일로부터 7일 이내에 희망 여부 서면 제출 의무
같은 법 제9조 제1항	법원은 공소제기 후 공판준비기일 종결 다음날까지 배제결정을 할 수 있음
같은 법 제9조 제2항	배제결정 전 검사·피고인·변호인의 의견 청취 의무
같은 법 제9조 제3항	배제결정에 대하여 즉시항고 가능
형사소송법 제391조, 제396조	원심판결 및 제1심판결 파기·환송 근거

판례요지

• 강간치상죄는 국민참여재판 대상 사건이므로 법원은 피고인의 희망 여부를 반드시 확인하여야 하고, 피고인이 국민참여재판을 원하지 않거나 법 제9조 제1항에 따른 배제결정이 있는 경우만 예외로 보아야 함
• 피고인이 국민참여재판을 신청하였음에도 법원이 배제결정을 하지 않고 통상의 공판절차로 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 배제결정에 대한 즉시항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 위법임
• 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효임
• 위 소송절차상 하자는 직권조사사유에 해당하므로, 피고인이 항소사유로 삼지 않더라도 원심은 직권으로 제1심판결을 파기하였어야 함
• 참조: 대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 배제결정 없는 통상 공판절차 진행의 위법 여부

• 법리: 국민참여재판 대상 사건에서 피고인이 신청한 경우 법원은 원칙적으로 국민참여재판을 진행하여야 하고, 배제결정 없이 통상 공판절차로 진행하는 것은 중대한 절차적 권리 침해로서 위법함
• 포섭: 이 사건 제1심법원은 공소장 부본 송달 후 7일도 경과하기 전에 공판기일을 진행하고, 피고인의 신청 의사 확인 절차도 거치지 않은 채 공판기일을 진행함. 피고인이 전날 구치소에 신청서를 제출하였음에도 기일 진행 후 법원에 접수되었고, 법원은 신청에 대한 배제결정조차 하지 않은 채 통상 공판절차로 심리함. 이로써 피고인은 국민참여재판을 받을 권리뿐 아니라 배제결정에 대한 즉시항고권까지 박탈당함
• 결론: 위 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이고, 제1심판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로 파기 대상임

쟁점 ② 원심의 직권파기 의무 위반 여부

• 법리: 소송절차상 위 하자는 직권조사사유에 해당하므로, 피고인이 항소사유로 삼지 않더라도 원심은 직권으로 제1심판결을 파기하여야 함
• 포섭: 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 제1심법원의 위와 같은 소송절차 위반에 대하여 아무런 심리·판단을 하지 않음
• 결론: 원심판결에는 국민참여재판을 받을 권리 및 소송절차상 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음

최종 결론: 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 대구지방법원 김천지원 합의부로 환송함 (관여 대법관 일치 의견)

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참조: 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결