2015도13726 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)[인정된죄명:마약류관리에관한법률위반(향정)]·출입국관리법위반·마약류관리에관한법률위반(향정)

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 필로폰 밀수입 행위에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 성립 여부

소송법적 쟁점

• 바지선 수색 중 피고인 발견·체포의 현행범 체포 적법 여부
• 현행범 체포 후 필로폰 압수의 적법 여부 (임의제출 해당 여부)
• 위법수집증거 해당 여부 및 2차적 증거의 증거능력
• 양형부당을 이유로 한 피고인 상고의 적법 여부 (형사소송법 제383조 제4호)

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2) 사실관계

• 검찰수사관들은 피고인이 바지선을 타고 밀입국하면서 필로폰을 밀수한다는 제보를 받아 - 2014. 6. 1. 16:15경 거제시 △△항에 도착한 바지선을 수색함
• 수사관 공소외 2는 수색 중 선용품창고 선반 위에 숨어 있던 피고인을 발견하고, 필로폰 소재를 물었으나 대답을 듣지 못함
• 같은 시각 다른 수사관이 바지선 내 다른 장소에서 필로폰 약 6.1kg을 발견하고 "물건이 여기 있다"라고 외치자, 16:30경 피고인을 필로폰 밀수입 및 밀입국의 현행범으로 체포함
• 체포 직후 수사관은 피고인에게 임의제출의 의미·효과(압수 후 반환 불가, 미제출 시 영장 발부)를 고지하였고, 피고인은 "그 정도는 저도 압니다."라고 하며 승낙 → 같은 날 임의제출확인서 작성·서명날인
• 검사는 사후 압수영장을 발부받지 않고 현재까지 필로폰 보관 중
• 피고인은 동종 전과(필로폰 매매 등) 총 6회 처벌 이력 있음
• 원심은 ① 필로폰 발견 전 체포로 범죄 명백성 부족 → 현행범 체포 위법, ② 사후 압수영장 미발부 및 진정한 임의제출 아님 → 압수 위법, ③ 필로폰 및 2차적 증거 모두 증거능력 없음 → 무죄 판단

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제212조	현행범인은 누구든지 영장 없이 체포 가능
형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제3항	현행범 체포 현장 및 범행 직후 범죄 장소에서 영장 없이 압수·수색 가능, 단 사후 영장 요건 규정
형사소송법 제217조 제2항	체포 후 계속 압수 시 48시간 이내 압수영장 청구 의무
형사소송법 제218조	소지자 등이 임의제출한 물건은 영장 없이 압수 가능, 사후 영장 불요
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당 상고 허용
형법 제37조 전단	경합범 규정

판례요지

• 현행범 체포 적법성 판단 기준

  • 현행범 체포 요건: 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성, 체포의 필요성(도망·증거인멸 염려)을 요함 (대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조)
  • 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하고, 수사주체의 판단에 상당한 재량 인정
  • 체포 당시 상황에서 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 위법으로 단정 불가 (대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 등 참조)

• 임의제출물 압수의 적법성

  • 형사소송법 제218조에 따라 소지자 등이 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수 가능하고, 사후 영장 불요
  • 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자가 임의 제출하는 경우 동 조항 적용 가능

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 현행범 체포의 적법 여부

• 법리 — 현행범 체포 요건 충족 여부는 체포 당시 상황 기준으로 판단하며, 수사주체의 판단이 경험칙상 현저히 비합리적이지 않으면 위법으로 단정 불가
• 포섭 — 피고인이 밀입국을 목적으로 바지선에 은신한 상태에서 수사관이 피고인을 발견한 장소 근처에서 필로폰 약 6.1kg이 곧바로 발견됨. 이는 필로폰 밀수입 범행의 실행 중 또는 실행 직후에 해당하고, 현행범인에 해당하지 않거나 수사관의 판단이 경험칙상 현저히 합리성이 없다고 볼 수 없음
• 결론 — 현행범 체포 적법

쟁점 ② 필로폰 임의제출 압수의 적법 여부

• 법리 — 형사소송법 제218조에 의한 임의제출물 압수는 소지자의 자발적 제출 의사가 인정되면 영장 없이 압수 가능하고 사후 영장도 불요
• 포섭 — ① 압수 전 임의제출의 의미·효과를 충분히 고지함, ② 피고인은 동종 전과 6회로 임의제출 시 반환 불가임을 충분히 인지하였을 것으로 보임, ③ 피고인이 범행을 부인하였다고 볼 자료 없고, 수사관이 기망·협박하였다고 볼 사정 없음 → 피고인은 필로폰의 소지인으로서 이를 임의로 제출하였다고 할 것임
• 결론 — 필로폰 압수 적법. 원심이 현행범 체포 위법 및 임의제출 부정으로 증거능력 없다고 판단한 것은 현행범 체포의 적법 요건 및 형사소송법 제218조 임의제출물 압수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못 있음

쟁점 ③ 피고인의 양형부당 상고의 적법 여부

• 법리 — 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 한 상고 허용
• 포섭 — 이 사건 2009. 8. 3.자 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대해 그보다 가벼운 형이 선고된 사건이므로, 형이 너무 무거워 부당하다거나 양형사유에 관한 심리미진 주장은 적법한 상고이유 해당 안 됨
• 결론 — 피고인의 이 부분 상고 기각

파기 범위

• 2014. 6. 1.자 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 부분은 파기 환송
• 원심이 유죄로 인정한 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 및 출입국관리법위반죄는 위 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기

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참조: 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결