• 검사가 선행사건 판결 확정 후 후행사건을 별도 기소한 것이 공소권 남용에 해당하는지 여부
• 공소권 남용 성립요건으로서 '자의적 공소권 행사'의 의미 및 단순 직무 과실과의 구별 기준
• 공소권 남용 해당 시 형사소송법 제327조 제2호의 '법률의 규정에 위반하여 무효인 경우'로 볼 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 - 1997. 12. 24. 대전동부경찰서에 의해 번호판 절취·부착·운행 혐의(선행사건)로 긴급체포·구속됨
• 체포 당시 타고 다니던 승용차 안에서 이 사건 가스분사기(후행사건 공소사실) 등 절취품이 압수되었고, 피고인은 경찰 피의자신문(1997. 12. 24. 및 26.)에서 선행사건 외 여죄(가스분사기 소지 포함)를 모두 자백함
• 경찰은 - 1997. 12. 27. 여죄 부분에 대한 추가범죄인지보고서를 작성하고, 1997. 12. 30. 선행사건만 우선 송치함
• 검사는 - 1998. 1. 5. 제2회 피의자신문 시 가스분사기 소지 등 여죄도 자백받았으나 1998. 1. 8. 선행사건만 기소함
• 경찰은 - 1998. 1. 12. 가스분사기 소지 등 여죄(후행사건)를 별도로 같은 검찰청에 송치하였고, 같은 검사에게 배당됨
• 피고인은 - 1998. 3. 11. 선행사건으로 징역 1년 6월 및 보호감호를 선고받고 같은 날 항소를 포기하여 판결 확정됨
• 검사는 - 선행사건 판결 확정 후인 1998. 3. 20. 비로소 후행사건에 대한 제1회 피의자신문을 실시하고, 1998. 4. 29. 가스분사기 소지사실만으로 이 사건 공소를 제기함
• 후행사건에는 8건의 절도 여죄가 병합되어 있었는데, 선행사건 판결 확정으로 그 기판력이 미치는 절도 여죄 8건은 소추할 수 없게 됨

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우, 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있음
• 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고, 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 함
• 후행사건을 별도 기소하게 된 경위에 비추어, 이를 자의적인 공소권 남용으로 단정하기에는 부족함
  • 후행사건에 8건의 절도 여죄가 병합되어 있어 경찰이 뒤늦게 분리 송치한 사정 존재
  • 선행사건 기소 시점(1998. 1. 8.)에는 후행사건이 아직 검찰에 송치(1998. 1. 12.)되기 전이었음
  • 불구속사건인 후행사건의 제1회 피의자신문 시(1998. 3. 20.)에는 피고인의 자백·항소포기로 예상보다 빨리 선행사건 판결이 확정(1998. 3. 11.)되어 버린 사정 있음
• 원심은 검사의 이 사건 기소에 다른 어떤 의도가 있는지 더 심리함이 없이, 인정된 사실만으로 곧 공소권 남용에 해당한다고 판단한 것은 기소편의주의와 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있음

4) 적용 및 결론

공소권 남용 해당 여부

• 법리 — 공소권 남용으로 공소제기 효력을 부인하려면 검사의 자의적 공소권 행사가 인정되어야 하며, 단순 직무과실만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 의도가 있어야 함
• 포섭 — 검사가 선행사건 기소 당시 후행사건은 아직 송치 전이었고, 후행사건 분리 송치는 병합된 절도 여죄 8건의 수사관계에서 비롯된 것이며, 피의자신문 시점에는 이미 선행사건 판결이 확정된 상태였음. 이러한 사정들을 종합하면 검사에게 미필적 의도조차 있었다고 단정하기 어려움. 원심은 이 의도 유무에 관한 심리를 거치지 않은 채 공소권 남용을 인정하였음
• 결론 — 원심에 기소편의주의 및 공소권 남용에 관한 법리오해의 위법 있음. 원심판결 파기, 대구지방법원 본원 합의부에 환송

참조: 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결