2016도10912 병역법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 양심적 병역거부(종교적·윤리적·도덕적·철학적 동기에 따른 집총 및 군사훈련 수반 병역의무 이행 거부)가 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당하는지 여부
• '정당한 사유'의 해석 범위: 구체적 입영처분과 관련된 사유에 한정되는지, 병역 이행을 감당하지 못하도록 하는 사유까지 포함하는지
• 헌법 제19조 양심의 자유와 헌법 제39조 국방의 의무 간의 규범 충돌 및 조정 방법
• 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한의 한계

소송법적 쟁점

• 대체복무제가 도입되지 않은 상태에서 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 가부
• '정당한 사유'의 부존재에 관한 증명책임 귀속 및 진정한 양심 여부를 간접사실·정황사실로 판단하는 방법의 허용 여부
• 종전 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 변경 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 여호와의 증인 신도로서, 부친도 같은 이유로 병역을 거부한 바 있고, 동생도 같은 이유로 수감됨
• 피고인은 만 13세이던 1997. 11. 16. 침례를 받고 신앙에 따라 생활함
• 2003년경 최초 입영통지를 받은 이래 현재까지 종교적 신념을 이유로 입영을 거부함
• 2013. 7. 18.경 '2013. 9. 24.까지 육군 39사단에 현역병으로 입영하라'는 현역병입영통지서를 수령함
• 입영일인 2013. 9. 24.부터 3일이 지나도록 입영하지 않음
• 검사가 병역법 제88조 제1항을 적용하여 기소
• 제1심: 유죄, 징역 1년 6개월 선고
• 원심: 피고인 항소 기각

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
병역법 제88조 제1항	현역입영통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 않으면 3년 이하의 징역
헌법 제19조	모든 국민은 양심의 자유를 가짐
헌법 제39조 제1항	모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 짐
헌법 제37조 제2항	기본권은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 법률로써 제한 가능하나 본질적 내용 침해 불가
자유권규약 제18조	사상·양심·종교의 자유 보장; 헌법 제6조 제1항에 의해 국내법과 동일한 효력

판례요지

• '정당한 사유'의 해석 원칙: 구성요건해당성 조각사유로서의 불확정개념이며, 법관이 구체적 사안에서 개별 판단함. 병역법의 목적·기능, 병역의무의 헌법적 위치, 사회적 현실·시대적 상황 변화, 피고인의 구체적·개별적 사정을 고려해야 함

• 병역법의 태도: 병역법은 병역의무자의 신체·심리 건강, 학력·연령·가사사정·형사처벌 여부 등 다양한 사정을 고려하여 병역 부과 여부·종류·면제를 결정함. 병역의 이행을 감당하지 못하도록 하는 구체적·개별적 사정은 '정당한 사유'에 해당할 수 있음

• 양심의 자유와 제한: 양심의 자유는 내면적(절대적) 자유와 외부적(상대적) 자유로 구분되나, 국가가 작위의무를 부과하고 불이행에 형사처벌을 가하여 이행을 강제하는 경우 단순히 외부적·상대적 권리라는 이유만으로 쉽게 제한할 수 없음. 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 내면적 양심의 자유와 밀접하게 관련되어 세심한 배려와 신중한 접근이 필요함

• 양심적 병역거부와 '정당한 사유': 양심적 병역거부는 양심을 포기하지 않고는 집총·군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없어 이를 거부하는 행위임. 진정한 양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당함. ① 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유 제한은 과도한 제한 또는 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있음. ② 양심적 병역거부자는 국방의 의무 자체를 부정하지 않고 집총·군사훈련만을 거부함. ③ 우리나라의 경제력·국방력·안보의식에 비추어 양심적 병역거부 허용이 국가안전보장과 국토방위 달성에 큰 어려움을 초래할 것으로 보이지 않음. ④ 자유민주주의는 소수자에 대한 관용과 포용을 전제로 정당성을 확보함

• 대체복무제와의 관계: 양심적 병역거부를 '정당한 사유'로 인정할지는 대체복무제의 존부와 논리필연적 관계에 있지 않음. 대체복무제가 없더라도 '정당한 사유'가 인정되면 처벌 불가

• 종전 전원합의체 판결 변경: 양심적 병역거부가 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등을 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 변경

• 진정한 양심의 심리·판단: 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 함. 양심과 관련성 있는 간접사실·정황사실을 증명하는 방법으로 판단. ① 종교적 신념의 경우 교리 내용, 교리상 병역거부 명시 여부, 신도들의 실제 병역거부 여부, 피고인의 정식 신도 인정 여부, 교리 숙지·준수 여부, 개종 경위, 신앙기간·종교활동 등이 주요 판단요소. ② 동일 양심을 가진 사람들의 반복적 실형 복역 사례는 적극적 고려요소. ③ '정당한 사유'의 부존재는 범죄구성요건이므로 검사가 증명; 다만 피고인은 양심이 깊고 확고하며 진실하다는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 신빙성을 탄핵하는 방법으로 부존재 증명 가능

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당하는지

• 법리: '정당한 사유'는 구성요건해당성 조각사유로서 병역의 이행을 감당하지 못하도록 하는 구체적·개별적 사정을 포함할 수 있음. 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 될 수 있어 세심한 접근 필요

• 포섭: 피고인은 집총·군사훈련을 수반하는 병역의무 이행이 자신의 인격적 존재가치를 파멸시키는 것이어서 이를 거부하고 있음. 헌법상 국방의 의무 자체는 부정하지 않음. 형사처벌이 계속됨에도 매년 약 600명의 양심적 병역거부자가 발생한다는 현황, 우리나라의 경제력·국방력·국민의 안보의식에 비추어 형사처벌 면제가 국가안보에 큰 어려움을 초래하지 않을 것으로 판단됨. 일률적 처벌 강제는 양심의 자유에 대한 과도한 제한 또는 본질적 내용에 대한 위협에 해당

• 결론: 진정한 양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당함

쟁점 2: 이 사건 피고인에 대한 심리의 충분성

• 법리: 진정한 양심(깊고 확고하며 진실한 신념) 여부를 간접사실·정황사실로 심리하여 판단하여야 함

• 포섭: 피고인은 만 13세에 침례, 2003년 이래 수차례 입영 거부, 부친·동생도 같은 이유로 수감, 부양가족이 있는 상태에서도 종교적 신념을 유지함. 이러한 사정들은 피고인의 입영거부가 진정한 양심에 따른 것일 여지가 있음. 그럼에도 원심은 이를 심리하지 않고 양심적 병역거부는 정당한 사유에 해당하지 않는다고 판단함

• 결론: 원심판결에는 양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유' 해석에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 파기환송

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5) 소수의견

대법관 이동원의 별개의견 (결론 동의, 논거 상이)

• 양심실현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 제한 가능한 상대적 자유이나, 현안에서 대체복무 허용이 국방력 약화로 이어지지 않음. 최소침해 원칙에 비추어 현역 입영 강제는 과도한 부담. 다만 향후 국가안전보장에 지장이 생기면 재처분도 허용됨

대법관 김소영, 조희대, 박상옥, 이기택의 반대의견 (상고 기각 주장)

주요 요지:

• '정당한 사유'의 해석 한계: 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 입영처분에 따른 구체적 입영의무 불이행을 정당화할 사유, 즉 질병·재난 등 개인의 책임으로 돌리기 어려운 사유에 한정됨. 국민개병제·병역부담평등의 원칙에 따라 개인의 종교적 신념 등 주관적 사정은 포함 불가
• 양심의 자유의 상대성: 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 상대적 권리로서 국방의 의무라는 헌법적 법익을 위해 제한 가능. 형사처벌이 내면적 양심 포기를 강제한다는 논리는 근거 없는 주장
• 역사적·문화적 배경의 차이: 서구사회의 기독교 전통과 달리 우리나라는 그 전통이 없고, 국민 다수가 양심적 병역거부 수용에 거부감을 가지며 사회적 합의가 미성숙함
• 진정한 양심 심사의 불가능성: 형사절차에서 양심의 진정성을 판단하는 것은 사실상 불가능하고, 형사소송법의 실체적 진실 발견 이념에 부합하지 않음; 대체복무제 도입 후 전문 위원회가 1차 심사를 담당함이 타당
• 대체복무제와의 관계: 헌법재판소가 병역종류조항에 헌법불합치를 선언하였으므로 대체복무제 입법 이후에 처리함이 타당; 현행 처벌규정 해석으로 선제적 무죄 가능성 부여는 법질서 혼란 초래
• 국가안보 현실: 한반도의 특수한 안보상황에서 양심적 병역거부 허용이 국가안보에 어려움을 주지 않는다는 다수의견은 설득력 부족

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참조: 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 판결