2014도4708 게임산업진흥에관한법률위반·범인도피교사

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 게임산업법 제44조 제1항 위반에 따른 추징 시 범죄수익의 산정 방법 (매출액 전액 vs. 환전금 공제 후 순이익)
• 공동 불법게임장 운영자에 대한 추징 시 실질적으로 귀속된 이익 개별 추징 원칙 적용 여부
• 피고인 1에 대한 1일 수익 인정 및 추징액 산정에 있어 증거 충분성

소송법적 쟁점

• 추징의 전제사실(범죄수익 특정)에 관한 증명 정도 및 자유심증주의의 한계
• 형사소송법 제383조 제4호에 따른 양형부당 상고 허용 요건

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2) 사실관계

피고인 1 관련

• 피고인 1은 2013. 7. 2.경부터 2013. 10. 2.경까지 충북 음성군 소재 '○○게임장'을 운영함
• 손님들이 게임기로 획득한 명목가치 5,000원의 아이템 카드를 1장당 환전수수료 500원을 공제하고 4,500원으로 환전해 줌으로써 사행행위를 하게 하거나 내버려 둠
• 피고인 1의 진술 및 수사보고에 "게임기 투입금액이 많을 때 800만 원, 하루 평균 매출 200만 ~ 300만 원"이라는 내용 외에 매출액·이익에 관한 별도 증거 없음
• 원심은 영업 중단일 제외 62일 × 1일 평균 300만 원으로 산정 후 압수 현금 3,503,910원을 뺀 182,496,090원을 추징함

피고인 2 관련

• 피고인 2는 ① 2013. 1.경 ~ 2013. 8. 30.경 공동피고인들과 공모하여 '□□성인게임장'을, ② 2013. 9. 11.경 ~ 2013. 10. 2.경 '△△성인게임장'을 각 운영하면서 사행행위를 하게 하거나 내버려 둠
• 원심은 두 게임장 1일 평균 수익을 각 40만 원으로 인정하고, 피고인 2와 원심 공동피고인 1이 수익 전부를 차지하였으나 각자 분배액 확정 불가라고 보아 산출액에서 압수 현금을 공제한 88,496,300원을 균분한 44,248,150원을 추징함
• 피고인 2에게는 10년 미만의 형이 선고됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항	불법게임장 운영 등 위반행위에 대한 처벌 및 수익 추징 근거
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당 상고 허용

판례요지

• 몰수·추징 대상 여부 및 추징액 인정은 범죄구성요건사실이 아니어서 엄격한 증명은 불요하나, 증거에 의하여 인정되어야 함. 범죄수익을 특정할 수 없는 경우 추징 불가 (대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결)
• 수인이 공동으로 불법게임장 영업을 한 경우, 추징은 각자가 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만 개별적으로 하여야 함. 실질적으로 귀속된 이익 없는 피고인에 대하여는 추징 불가 (대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결; 대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6019 판결)
• 게임 이용자들에게 환전하여 준 금원이 있는 경우, 범죄로 얻은 수익 = 매출액 - 환전금 (대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도7843 판결)
• 피고인 2에 대한 원심 인정 및 추징 판단은 위 법리에 비추어 정당함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 피고인 1에 대한 추징액 산정의 적법성

법리 범죄수익은 매출액에서 환전금을 공제한 금액으로 특정하여야 하고, 특정 불가 시 추징 불가. 추징액은 증거에 의하여 인정되어야 함.

포섭

• 이 사건에서 피고인 1은 아이템 카드 1장(명목가치 5,000원)당 환전수수료 500원을 공제하고 4,500원으로 환전해 줌 → 수익 산정 시 환전금 공제 필요
• 피고인 1의 진술 및 이를 기재한 수사보고 외에 게임장 매출액·이익에 관한 증거가 기록에 없음
• 원심은 별다른 증거 없이 1일 수익을 300만 원으로 인정하고, 환전금 공제 등 실질 이익에 관한 심리 없이 압수 현금을 제외한 매출액 전액을 추징함
• 이는 범죄수익 특정 없이 추징한 것으로, 추징의 전제사실에 관한 법리 오해 및 자유심증주의 한계 일탈에 해당함

결론 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 파기환송. 환송 후 원심은 증거에 따라 매출액에서 환전금을 공제하는 방법으로 실질 이익을 특정한 후 추징액을 재산정하여야 함.

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쟁점 2 — 피고인 2에 대한 추징액 산정의 적법성

법리 공동 운영자 사이에 각자 분배받은 금원 확정이 불가능한 경우, 추징 방법에 관한 원심 판단이 법리에 부합하는지 여부.

포섭

• 피고인 2와 원심 공동피고인 1이 범죄수익 전부를 차지하였으나 각자 분배받은 금액 확정 불가 → 원심은 산출액을 균분하여 각 추징
• 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 1일 평균수익 40만 원 인정 및 균분 추징 방식은 정당함
• 법리 오해, 논리·경험칙 위반 또는 자유심증주의 한계 일탈 없음

결론 피고인 2에 대한 추징 부분 상고 기각.

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쟁점 3 — 피고인 2의 양형부당 상고 적법성

법리 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있음.

포섭 피고인 2에게는 10년 미만의 형이 선고됨 → 양형부당 상고 허용 요건 미충족

결론 피고인 2의 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함.

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참조: 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결