98도2742 사기

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 외국 거주 진술자가 작성한 진술서의 형사소송법 제314조상 증거능력 인정 여부
• 수사기관이 외국 거주자와 전화통화 후 작성한 수사보고서(진술자 서명·날인 없음)의 형사소송법 제313조·제314조상 증거능력 인정 여부

실체법적 쟁점

• 공소장 변경 절차 없이 피기망자 겸 피해자를 달리 인정하여 유죄를 선고한 것이 적법한지 여부
• 편취금액이 피해자가 실제 지불한 금액을 초과하는 범죄일람표 기재의 모순 존재 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 중국을 수시로 왕래하며 실크무역업을 영위하던 자임
• 피고인은 사실 정당한 초청서류를 갖추어 중국교포를 한국에 입국시켜 줄 의사나 능력이 없음에도, 1994. 5. 초순경 중국 연길시 무역공사 총경리 공소외 1에게 중국교포를 한국에 초청하고 직장까지 알선해 주겠다고 거짓말함
• 공소외 1은 같은 해 11. 중순경까지 한국 초청 희망 중국교포 39명을 모집하였고, 피해자들이 공소외 1에게 지불한 수수료 합계 331,274위안(범죄일람표 ①) 중 일부를 피고인이 공소외 1로부터 직접 수령하거나 예금계좌로 송금받음
• 그러나 원심판결의 범죄일람표 ②에 기재된 편취금액 합계는 339,954위안 및 8,145달러로, 범죄일람표 ①의 수수료 합계 331,274위안을 초과함
• 원심은 공소장 변경 절차 없이 피기망자 겸 피해자를 공소외 1로 인정하여 포괄일죄로 처벌함
• 증거 관련 사항: 수사기관인 검찰주사보가 중국 거주 공소외 1·공소외 2에게 국제전화를 걸어 대화내용을 문답형식으로 기재한 수사보고서에 공소외 1·공소외 2의 서명 또는 기명날인이 없음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제310조의2	전문증거는 제311조 ~ 제316조에 규정된 경우 외에는 증거로 사용 불가
형사소송법 제313조	진술을 기재한 서류는 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 증거능력 인정
형사소송법 제314조	원진술자가 외국거주 등으로 출정 불능인 경우, 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 때에 한하여 예외적 증거능력 인정

판례요지

• 전화통화 수사보고서의 증거능력 부정

  • 검찰주사보가 중국 거주 공소외 1·공소외 2와 전화통화 후 원진술자의 서명·기명날인 없이 검찰주사보만 기명날인하여 작성한 수사보고서는 형사소송법 제313조 소정의 "진술을 기재한 서류"에 해당하지 않음
  • 제313조에 해당하지 않으므로 제314조에 의한 증거능력 유무를 따질 여지 없음
  • 검찰주사보가 법정에서 전화통화 내용을 사실대로 기재하였다는 취지로 진술하더라도 결론이 달라지지 않음
  • 원심이 위 수사보고서에 증거능력을 인정한 것은 법리 오해임

• 제314조 "특히 신빙할 수 있는 상태"의 의미 (대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결; 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결 참조)

  • 진술내용이나 서류 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킴
  • 공소외 1·공소외 2 작성의 각 진술서는 위 요건을 충족하여 증거능력 있음

• 사기죄 편취액 관련 법리 오해

  • 피고인이 피해자 또는 기망당한 자가 지불한 금액을 초과하여 재물을 편취할 수는 없음
  • 원심판결의 범죄일람표 ②(339,954위안 및 8,145달러)가 범죄일람표 ①(331,274위안)을 초과하는 것은 이유 모순임

• 공소장 변경 없는 피해자 변경의 위법

  • 공소장 변경 절차 없이 피기망자 겸 피해자를 달리 인정하여 처벌하려면 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않아야 하는 전제가 충족되어야 함
  • 원심은 이에 대한 충분한 심리 없이 피해자를 공소외 1로 변경하여 포괄일죄로 처벌하였음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 전화통화 수사보고서의 증거능력

• 법리: 전문증거는 형사소송법 제313조 소정의 "진술을 기재한 서류"에 해당하기 위하여 원진술자의 서명 또는 날인이 있어야 하며, 이를 충족하지 못하면 제314조의 예외적 증거능력 규정도 적용 불가
• 포섭: 검찰주사보 작성의 각 수사보고서에는 검찰주사보의 기명날인만 있고 원진술자인 공소외 1·공소외 2의 서명 또는 기명날인이 없음. 검찰주사보가 법정에서 기재 내용이 사실이라고 진술하더라도 요건 미충족
• 결론: 위 수사보고서는 증거능력 없음. 원심이 이를 유죄 증거로 채택한 것은 법리 오해에 해당함

쟁점 2: 사기죄 편취액의 이유 모순

• 법리: 피고인이 피해자 또는 기망당한 자가 지불한 금액을 초과하여 재물을 편취할 수 없음
• 포섭: 범죄일람표 ①의 피해자들이 공소외 1에게 지불한 수수료 합계는 331,274위안인데, 범죄일람표 ②의 피고인 수령액 합계는 339,954위안 및 8,145달러로 이를 초과함
• 결론: 원심판결은 사기죄의 법리를 오해하고 판결이유에 모순이 있어 파기 사유 해당

쟁점 3: 공소장 변경 없는 피해자 변경

• 법리: 공소장 변경 없이 피해자를 달리 인정하려면 공소사실의 동일성 유지 및 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없을 것이 전제되어야 함
• 포섭: 검사는 공소장 변경 후에도 피기망자 공소외 1, 피해자 공소외 3 등 39명으로 유지하였음. 원심은 공소장 변경 절차 없이 피기망자 겸 피해자를 공소외 1로 인정하고 포괄일죄로 처벌하였으나, 피해자 특정·피해액 내역·방어권 불이익 여부에 대한 심리가 이루어지지 않음
• 결론: 원심은 이 점에 대해 충분히 심리한 후 판단하였어야 함

최종 결론: 원심판결 파기, 서울지방법원 본원 합의부에 환송

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참조: 대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결