2004도6323 공직선거및선거부정방지법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 후보자(가 되고자 하는 자)가 새마을금고 이사회결의 형식으로 장학금·노인정 개소식 비용·청년회 및 부녀회 지원비를 기부한 행위가 구 공직선거및선거부정방지법 제113조 위반의 기부행위에 해당하는지 여부
• 위 기부행위가 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각되는지 여부
• 관할 선거관리위원회에 적법성을 질의하여 답변을 받은 사정이 위법성 인식 결여의 정당한 사유가 되는지 여부
• 방역사업 지원비 지급이 새마을금고의 직무상 행위로서 기부행위에 해당하지 않는지 여부

소송법적 쟁점

• 사인(私人)이 타인 몰래 비밀 녹음한 디지털 녹음기 녹음 내용(녹취문)의 증거능력 인정 요건
• 공소외 1의 수사기관 및 법정 진술의 신빙성 및 기부행위 인정 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 부전 새마을금고의 실질적 주체로서 기부행위 제한기간 중 장학금, 노인정 개소식 비용, 청년회 및 부녀회 지원비를 각 기부함
• 외형상 부전 새마을금고 이사회결의에 따라 피고인이 집행하는 형식이었으나, 실질적으로 피고인이 각 기부행위의 주체임
• 피고인은 기부행위 이전에 이사인 안영자를 통해 관할 선거관리위원회에 적법성을 질의하여 "이사회결의에 따른 예산범위 내 지원은 가능하다"는 답변을 받았으나, 장학증서에 피고인 이름이 명기된다는 점, 청년회 및 부녀회 지원비가 2002년 예산에 처음 반영되어 종전보다 확대된 점, 노인정 개소식 비용이 전년도보다 상당히 증액된 점 등을 명확히 밝히지 않은 채 질의하였고, 청년회 및 부녀회 지원비는 이사회결의 이전에 미리 지출됨
• 사인 공소외 2가 공소외 1 몰래 디지털 녹음기로 3차례 녹음한 녹취문 및 국립과학수사연구소장 작성 감정결과회보서 제출됨. 공소외 1은 일부 녹취문에 대해 편집된 것으로 보인다고 진술하며 진정성립 부인, 나머지 녹취문에 대해서는 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 진술 없음
• 공소외 1의 "피고인으로부터 돈 100만 원을 받아 얻어 썼다"는 진술은, 공소외 2로부터 선거운동 부탁을 받고 식사·음주 중 빈말이나 농담조로 하였을 가능성 배제 불가
• 방역사업 지원비 400만 원은 이미 예산에 편성되어 지출되었고, 200만 원은 새마을금고 이사이자 새마을지도자 협의회장인 공소외 3이 발의하여 참석 이사 12명 전원 찬성으로 추가 지급 결의됨. 종전에도 방역지원비를 추가로 지급한 전례 있음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 공직선거및선거부정방지법 제113조 (2004. 3. 12. 법률 제7189호 개정 전)	후보자 및 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 선거 관련 여부를 불문하고 일체의 기부행위 금지
구 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항	처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정
구 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항	의례적 행위·직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거
구 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호	후보자 등의 기부행위 금지위반 처벌 규정
형사소송법 제313조 제1항	피고인 아닌 자의 진술서 등의 증거능력 요건(원진술자 법정 진술에 의한 진정성립 증명)

판례요지

• 기부행위 해당성 및 위법성 조각

  • 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위가 제112조 제2항 및 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙·결정에서 열거된 의례적 행위·직무상 행위에 해당하지 않으면 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 인정됨
  • 열거된 의례적·직무상 행위에 해당하지 않더라도, 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우 위법성이 조각될 수 있으나, 그러한 이유로 위법성 조각을 인정함에는 신중을 요함 (대법원 선고 96도1768 판결, 99도499 판결 참조)

• 위법성 인식 결여의 정당한 이유

  • 선거관리위원회에 대한 질의가 실제 기부행위의 구체적 사정(피고인 이름 명기, 예산 최초 반영, 금액 확대, 이사회결의 이전 지출 등)을 명확히 밝히지 않은 채 이루어졌다면, 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없음

• 사인 비밀 녹음 테이프의 증거능력

  • 수사기관이 아닌 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화를 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제313조 소정 피고인 아닌 자의 진술서에 준함
  • 증거능력 인정 요건: ① 원본이거나 편집 등 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본일 것, ② 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것임이 인정될 것 (대법원 선고 96도2417 판결, 98도3169 판결 참조)
  • 피고인이 동의하지 않고, 원진술자가 편집 가능성을 이유로 진정성립을 부인하거나 진정성립을 인정하는 진술을 하지 않은 경우 증거능력 부정

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 장학금·노인정 개소식 비용·청년회 및 부녀회 지원비 기부행위의 기부행위 금지 위반 여부

• 법리: 제112조 제2항 등에서 열거된 의례적·직무상 행위에 해당하지 않으면 구성요건 해당성 인정. 위법성 조각은 지극히 정상적 생활형태로서 사회질서 범위 안에 있는 경우에 한하며 신중히 적용
• 포섭: 각 기부행위는 형식상 이사회결의를 거쳤으나 피고인이 실질적 주체임이 인정됨. 제112조 제2항 및 중앙선거관리위원회규칙·결정에서 열거된 허용 행위에 해당하지 않음이 명백. 기부행위의 시기·금액·횟수·목적·대상 모임과 피고인과의 관계·친밀도 등에 비추어, 지극히 정상적인 생활형태로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적 행위이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 경우로 볼 수 없음
• 결론: 기부행위 금지 위반의 구성요건에 해당하고 위법성 조각 사유도 인정되지 아니하여 유죄. 피고인 상고 기각

쟁점 2 — 선거관리위원회 질의 답변에 기초한 위법성 인식 결여 여부

• 법리: 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있어야 위법성 인식 결여 인정
• 포섭: 피고인은 장학증서에 자신 이름이 명기된다는 점, 지원비가 예산에 처음 반영·확대된 점, 노인정 개소식 비용이 상당히 증액된 점, 청년회·부녀회 지원비가 이사회결의 이전에 미리 지출된 점 등을 선거관리위원회에 명확히 밝히지 않은 채 질의하였으므로 정당한 이유 없음
• 결론: 판단누락 주장 불인정. 피고인 상고 기각

쟁점 3 — 사인 비밀 녹음 녹취문의 증거능력 및 공소외 1 진술의 신빙성 (검사 상고)

• 법리: 사인이 비밀 녹음한 테이프의 증거능력 인정을 위해서는 편집 없는 원본·사본 요건 충족과 원진술자의 법정 진술에 의한 진정성립 증명이 필요
• 포섭: 피고인이 증거 동의를 하지 않은 상태에서, 공소외 1은 일부 녹취문에 대해 편집된 것으로 보인다고 진술하며 진정성립 부인, 나머지 녹취문에 대해서는 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 진술 없음. 공소외 1의 "100만 원을 받아 얻어 썼다"는 진술도 빈말이나 농담조로 한 것일 가능성 배제 불가하여 신빙성 낮음
• 결론: 녹취문 및 감정결과회보서 증거능력 부정. 공소외 1 진술만으로 기부행위 인정 부족. 검사 상고 이 부분 기각

쟁점 4 — 방역사업 지원비의 기부행위 해당 여부 (검사 상고)

• 법리: 새마을금고가 행하는 직무상의 행위는 기부행위 금지 위반에 해당하지 않음
• 포섭: 방역사업 지원비는 새마을금고법에 정한 복지사업의 일종으로 방역사업체에 대한 실비지급 성격임. 400만 원은 기존 예산에 편성되어 지출된 것이고, 200만 원은 이사회 정기회의에서 참석 이사 전원 찬성으로 결의된 것으로 종전 지급액수에 비하여 과도하지 않음. 전년도부터 추가 지급 전례 있음
• 결론: 새마을금고의 직무상 행위로서 기부행위에 해당하지 않음. 검사 상고 이 부분 기각

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참조: 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결