2007도10804 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 함정교사에 의한 뇌물수수의 경우 피고인의 형사책임 면제 여부
• 뇌물공여자에게 공무원을 함정에 빠뜨릴 의사만 있고 뇌물공여 의사가 없는 경우 뇌물수수죄 성립 여부 (불능미수 주장)
• 필요적 공범에서 협력자 전부의 책임 요부

소송법적 쟁점

• 원진술자의 전문진술 및 전문진술이 기재된 조서의 증거능력 요건
• 검찰수사관 작성 피의자신문조서(증거기각 결정된 것)의 증거능력
• 보이스펜(원본 녹음장치) 및 녹음테이프·CD·녹취록의 증거능력 — 진정성립 인정 방법

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2) 사실관계

• 피고인은 영광군수로, 공소외 3(피고인의 선거 측근)과 공소외 1은 특정 공사 수주를 위해 피고인에게 현금 1억 원을 교부함
• 수표로 교부되었다가 당일 현금으로 환전되어 재교부됨; 피고인은 현금 6,000만 원이 처에게 교부된 이틀 후 공소외 1, 3을 직접 대면하고도 반환 시도 없이 "수표로 하면 안 된다, 현금으로 해야 된다"는 취지로 발언함
• 현금 1억 원 교부 후 약 한 달 뒤 재회 자리에서 공사 제공을 독촉받자 "2월에 공사를 주겠으니 기다려 달라"고만 발언함
• 공소외 1은 배후의 특정인물(A)과의 사전 약속에 따라 피고인을 함정에 빠뜨릴 의도로, 뇌물 교부 현장을 보이스펜으로 녹음하고 거짓 문자메시지로 증거조작을 시도함; 검찰에 서둘러 신고함
• 피고인 변호인은 제1심 제5회 공판기일에서 보이스펜(원본) 청취 후 피고인 음성임을 인정하고 증거동의함; 녹음테이프·CD·녹취록에는 부동의함
• 제1심 제6회 공판기일에서 보이스펜·녹음테이프 등 녹음내용과 녹취록 기재의 일치를 검증으로 확인함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 형사소송법 제310조의2	전문진술·전문조서는 원칙적 증거능력 없음
구 형사소송법 제316조 제2항	원진술자 진술불능 + 특신상태 충족 시 전문진술 예외적 증거능력 인정
형사소송법 제313조 제1항 단서	녹음테이프 검증조서 중 피고인 진술 부분은 작성자의 법정진술로 진정성립 + 특신상태 증명 필요
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(뇌물 관련 조항)	뇌물수수죄 가중처벌

판례요지

• 전문진술의 증거능력: 전문진술은 원진술자 진술불능 + 특신상태 요건 충족 시에만 예외적으로 증거능력 있음. 전문진술 부분이 유죄의 증거로 채택되었더라도 그 부분을 제외한 나머지 증거만으로 유죄 인정이 충분하면 판결에 영향을 미친 위법으로 볼 수 없음

• 녹음테이프 검증조서의 증거능력: 녹음테이프 검증조서 중 피고인의 진술내용은 피고인이 증거동의 하지 않는 이상 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 작성자(피해자)의 법정진술로 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정되어야 함. 녹음테이프가 사본인 경우 편집·조작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 증거능력 인정됨

• 함정수사의 위법성 판단기준: 범의 없는 자에 대해 수사기관이 사술·계략으로 범의를 유발한 경우 위법한 함정수사. 유인자가 수사기관과 직접 관련 없이 단순 반복 교사에 그쳐 수사기관의 사술·계략이 없는 경우 피유인자의 범의가 유발되었더라도 위법한 함정수사 해당 안 됨. 함정교사에 의한 뇌물수수라는 사정은 피고인의 책임 면제 사유가 되지 않음

• 필요적 공범과 뇌물수수죄 성립: 필요적 공범은 행위의 공동을 필요로 할 뿐 협력자 전부의 책임을 요하지 않음. 오로지 공무원을 함정에 빠뜨릴 의사로 직무와 관련되었다는 형식을 빌려 금품을 공여하더라도, 공무원이 직무와 관련하여 수수한다는 의사로 받아들이면 뇌물수수죄 성립함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 전문진술의 증거능력

• 법리: 전문진술 부분을 제외하더라도 나머지 증거들로 유죄 인정이 충분하면 판결에 영향을 미친 위법이 아님
• 포섭: 공소외 1의 법정진술 등 중 공소외 3의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분은 원칙적 증거능력 없으나, 해당 부분을 제외한 피고인의 진술서·자수서, 공소외 4·5에 대한 검찰 진술조서, 예금거래내역서, 각 수사보고, 압수된 현금 등 나머지 증거들만으로도 공소사실 유죄 인정에 충분함
• 결론: 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법으로 볼 수 없어 상고이유 불인정

쟁점 ② 검찰수사관 작성 피의자신문조서의 증거능력

• 법리: 증거기각 결정이 난 조서는 유죄의 증거로 사용될 수 없음
• 포섭: 검찰수사관 작성의 공소외 3에 대한 피의자신문조서 및 녹음·녹화요약서는 피고인이 증거부동의하였고 제1심이 증거기각 결정을 하였으며, 원심·제1심 판결 모두 유죄의 증거로 적시하지 않음
• 결론: 더 나아가 살필 필요 없이 상고이유 불인정

쟁점 ③ 보이스펜 등 녹음증거의 증거능력

• 법리: 녹음테이프 사본의 경우 편집·인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 증거능력 인정됨. 피고인 진술 부분은 증거동의 또는 진정성립 + 특신상태 요건 충족 필요
• 포섭: 피고인 변호인이 원본인 보이스펜을 청취 후 피고인 음성임을 인정하고 증거동의함. 검증기일에서 보이스펜 녹음내용과 녹취록 기재의 일치를 확인하고, 녹음테이프에 수록된 대화내용도 녹취록과 일치함을 확인하여 진정성립 인정됨. 녹음의 경위 및 대화내용에 비추어 특신상태도 인정됨
• 결론: 증거로 사용 가능, 상고이유 불인정

쟁점 ④ 함정교사에 의한 뇌물수수의 형사책임

• 법리: 유인자가 수사기관과 직접 관련 없이 단순 반복 교사한 경우 위법한 함정수사에 해당하지 않고, 함정교사에 의한 뇌물수수라는 사정은 피고인의 책임 면제 사유가 아님
• 포섭: 공소외 1 등은 수사기관과 직접적 관련 없이 사인(私人)으로서 피고인을 함정에 빠뜨렸고, 수사기관이 사술·계략을 사용하였다고 볼 수 없음. 피고인은 현금 수령 후 반환 시도 없이 "수표로 하면 안 된다, 현금으로 해야 된다"고 발언하는 등 영득의 의사로 현금 1억 원을 수수한 사실이 인정됨
• 결론: 함정교사는 피고인의 책임 면제 사유가 되지 않아 유죄, 상고이유 불인정

쟁점 ⑤ 불능미수 주장 (뇌물공여자에게 진정한 공여 의사 없음 주장)

• 법리: 필요적 공범은 협력자 전부의 책임을 요하지 않으므로, 공여자에게 오로지 함정에 빠뜨릴 의사만 있더라도 공무원이 직무 관련 수수 의사로 받아들이면 뇌물수수죄 성립
• 포섭: 공소외 3은 피고인 선거 측근으로 선거 당시부터 공사 수주 노력을 하였고, 공소외 1이 함정 의도에 나선 시점은 2006년 12월경 이후로, 그 이전부터 공소외 3에게 뇌물공여 의사가 전혀 없었다고 보기 어려움. 피고인은 직무와 관련한 수수 의사를 가지고 현금 1억 원을 받아들임
• 결론: 뇌물수수죄 성립, 불능미수 주장 불인정, 상고 기각

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참조: 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결