2004도4428 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)·윤락행위등방지법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 제1심에서의 증거동의를 원심(제2심)에서 취소할 수 있는지 여부 (증거동의의 취소·철회 가능 시점)
• 변호인이 피고인을 대리하여 증거동의를 한 경우 그 효력
• 다른 피고인 형사사건의 공판조서 중 증인신문조서의 증거능력 (형사소송법 제315조 제3호 해당 여부)
• 전문진술 및 전문진술 기재 조서의 증거능력 요건 (형사소송법 제310조의2, 제316조 제2항)
• 증거능력 없는 전문진술을 유죄 증거로 채택한 경우 판결 결과에 영향을 미치는 위법인지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 영리약취·유인 등 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 및 윤락행위등방지법위반으로 기소됨
• 제1심 제1회 공판기일에 변호인이 사법경찰관 작성의 문원주에 대한 진술조서, 검사 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서(문원주의 진술 포함), 문원주 작성의 진술서에 대하여 증거동의를 함
• 증거목록 및 공판조서에 동의 기재가 있고, 법원이 증거조사 결과에 대하여 의견을 물은 데 대해 피고인 및 변호인이 모두 별 의견 없다고 진술함
• 증거조사 완료 전까지 위 증거동의의 취소·철회 흔적 없음
• 원심에서 피고인이 위 증거들의 증거능력을 다투는 취지의 주장을 함
• 원심이 이 사건 제3회 공판기일조서 중 문원주에 대한 증인신문조서를 유죄 증거로 채택함
• 박거성의 원심증언 중 '문원주가 도와달라고 하였다.'는 전문진술 부분이 유죄 증거로 채택되었을 가능성이 있음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제318조	증거동의 규정 — 동의 취소·철회는 증거조사 완료 전까지만 가능
형사소송법 제315조 제3호	당연히 증거능력 있는 서류 — 기타 특히 신용할 정황에서 작성된 문서
형사소송법 제310조의2	전문증거의 증거능력 제한 — 원칙적 배제
형사소송법 제316조 제2항	전문진술의 예외적 증거능력 — 원진술자 진술불능 + 특신상태 요건
형사소송법 제312조, 제314조	조서의 증거능력 인정 요건

판례요지

• 증거동의의 취소·철회 시점

  • 증거동의 의사표시는 증거조사 완료 전까지만 취소 또는 철회 가능
  • 증거조사 완료 후에는 취소·철회 인정되지 않으므로, 제1심에서 한 동의를 제2심에서 취소할 수 없음
  • 취소·철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않음
  • 근거: 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결

• 변호인의 증거동의 대리권

  • 증거동의의 주체는 소송주체인 당사자이나, 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 동의 가능
  • 피고인이 동의하지 않는다고 명시적 의사표시를 하지 않은 이상 변호인의 동의로 증거능력 인정
  • 변호인의 동의에 대해 피고인이 즉시 이의하지 않으면 동의로 인한 증거능력이 존속

• 다른 피고인 형사사건의 공판조서 및 증인신문조서

  • 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호의 서류로서 당연히 증거능력 있음
  • 공판조서 중 일부인 증인신문조서 역시 동조 제3호의 서류로서 당연히 증거능력 있음
  • 근거: 대법원 1964. 4. 28. 선고 64도135 판결, 1966. 7. 12. 선고 66도617 판결

• 전문진술 및 기재 조서의 증거능력

  • 전문진술이나 전문진술 기재 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력 없음
  • 전문진술은 제316조 제2항에 따라 원진술자의 사망·질병·외국거주 기타 사유로 진술 불능이고, 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력 인정
  • 전문진술 기재 조서는 제312조 또는 제314조의 요건을 갖춤은 물론 제316조 제2항 요건도 충족하여야 예외적으로 증거능력 인정
  • 근거: 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 제1심 증거동의의 원심에서의 취소 여부

• 법리: 증거동의 취소·철회는 증거조사 완료 전까지만 가능하며, 완료 후에는 인정되지 않고 증거능력도 상실되지 않음
• 포섭: 공판조서에 제1심 제1회 공판기일에 증거동의 기재가 있고, 피고인·변호인 모두 증거조사 결과에 별 의견 없다고 진술하였으며, 증거조사 완료 전까지 취소·철회 흔적 없음. 변호인의 일방적 의사표시라고 단정하기 어렵고, 피고인이 명시적으로 취소·철회하지 않은 이상 원심에서의 증거능력 다툼 주장은 이미 적법하게 부여된 증거능력에 영향 없음
• 결론: 원심 및 제1심이 해당 증거들을 채택한 조치는 적법하고, 증거능력에 관한 법리오해 위법 없음

쟁점 2 — 다른 피고인 형사사건 공판조서 중 증인신문조서의 증거능력

• 법리: 다른 피고인 형사사건의 공판조서 및 그 일부인 증인신문조서는 형사소송법 제315조 제3호에 따라 당연히 증거능력 있음
• 포섭: 이 사건 제3회 공판기일조서 중 문원주에 대한 증인신문조서가 해당 서류에 해당함
• 결론: 원심이 이를 유죄 증거로 채택한 조치는 적법하며, 채증법칙 위배 또는 증거능력 법리오해 위법 없음

쟁점 3 — 전문진술의 증거능력 및 판결에 미치는 영향

• 법리: 전문진술은 원칙적으로 증거능력 없고, 제316조 제2항 요건 충족 시에만 예외적 증거능력 인정
• 포섭: 박거성의 원심증언 중 '문원주가 도와달라고 하였다.'는 진술은 문원주의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 원칙적으로 증거능력 없음. 그러나 원심이 위 전문진술 부분까지 유죄 증거로 채택하였다고 단정하기 어렵고, 설령 채택하였다고 하더라도 피고인의 영리약취·유인 등 범죄사실은 위 진술 부분을 제외하더라도 적법하게 채택된 나머지 증거들로 충분히 유죄 인정 가능
• 결론: 전문진술 부분 채택의 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 위법이 아님. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없음

최종: 상고 기각

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참조: 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결