판례요지

• 항소심에서 징역형 선고를 받은 경우, 양형과중의 위법을 이유로 상고이유로 삼을 수 없음
• 제시기일에 제시되지 않은 수표에 관한 공소사실은 공소사실 자체에 의하여 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당하므로, 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 따라 공소기각 결정이 적법함
• 이 경우 무죄를 선고하여야 한다는 주장은 상고인의 독자적 견해로 채용 불가

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 양형과중을 이유로 한 상고 가능 여부

• 법리: 항소심에서 징역형을 선고받은 경우 양형과중의 위법을 이유로 상고이유로 삼지 못함
• 포섭: 피고인은 항소심에서 징역 6월을 선고받았으므로, 양형과중 주장은 상고이유로 허용되지 않음
• 결론: 해당 상고이유 불채택

쟁점 ② 제시기일 미제시 수표에 대한 공소기각 결정의 적법성

• 법리: 공소사실에 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에는 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 공소기각 결정을 함
• 포섭: 수표번호 C, D, E, F의 수표들은 각기 그 제시기일에 제시되지 않은 사실이 공소사실 자체에 의하여 명백하므로, 해당 공소사실에는 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 않음. 원심이 공소기각 결정을 한 것은 정당함. 무죄를 선고해야 한다는 논지는 독자적 견해로 채용 불가
• 결론: 원심의 공소기각 결정 적법, 상고 기각

참조: 대법원 1973. 12. 11. 선고 73도2173 판결