91도2825 복표발행·현상기타사행행위단속법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 헌법재판소의 위헌결정으로 형벌 조항이 소급하여 효력을 상실한 경우, 해당 법조를 적용하여 기소된 피고사건의 처리 방법

소송법적 쟁점

• 위헌결정에 따른 효력 상실이 "범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때"에 해당하는지 여부
• 위헌결정에 따른 효력 상실이 "공소사실이 범죄가 될 만한 사실을 포함하지 아니하는 때"에 해당하는지 여부
• 무죄 선고의 법적 근거가 "범죄로 되지 아니한 때"인지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 복표발행·현상기타사행행위단속법 제9조 중 "제5조의 규정에 의한 각 령의 규정에 위반한 행위로서 각 령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자"에 해당한다는 공소사실로 기소됨
• 헌법재판소가 1991. 7. 8.자 91헌가4 결정으로 위 조항 부분이 헌법에 위반된다는 위헌결정을 함
• 원심(서울형사지방법원 1991. 9. 4. 선고 91노846 판결)은 위헌결정에 따라 해당 조항이 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 효력을 상실한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고함
• 검사가 법리오해를 이유로 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
복표발행·현상기타사행행위단속법 제9조	제5조 각 령 위반행위에 대한 벌칙 규정 (위헌결정으로 해당 부분 효력 상실)
헌법재판소법 제47조 제2항 단서	형벌 조항에 대한 위헌결정은 소급하여 효력을 상실

판례요지

• 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우, 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당함
  • 근거: 대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1617 전원합의체판결
• 위 경우는 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하지 아니함
  • 근거: 대법원 1987. 3. 10. 선고 86도42 판결 참조하여 구별
• 위 경우는 공소장에 기재된 사실이 진실하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에도 해당하지 아니함

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4) 적용 및 결론

위헌결정 효력 상실의 처리 근거

• 법리: 형벌 조항에 대한 위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 효력 상실, 해당 법조 적용 기소 사건은 "범죄로 되지 아니한 때"에 해당함
• 포섭: 헌법재판소의 91헌가4 결정으로 복표발행·현상기타사행행위단속법 제9조 해당 부분이 위헌으로 소급하여 효력 상실하였으므로, 동 조항을 적용하여 기소된 이 사건 공소사실은 "범죄로 되지 아니한 때"에 해당함. "범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때"나 "공소사실이 범죄가 될 만한 사실을 포함하지 아니하는 때"의 문제가 아님
• 결론: 원심의 무죄 선고는 정당하고 법리오해 없음. 검사의 상고를 기각함

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참조: 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결