2008헌가25 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 집시법 제10조 중 "옥외집회" 부분 및 제23조 제1호 중 "제10조 본문의 옥외집회" 부분 (형식적 의미의 법률)
• 재판의 전제성: 당해 사건(서울중앙지방법원 2008고단3949 집시법 위반 등)에서 위 조항들이 직접 적용되는 조항임. 제청법원이 제10조 및 제23조 제1호 전체에 대해 제청하였으나, 제청신청인에게 적용된 부분은 "옥외집회"에 관한 부분으로 한정함
• 제청권자: 서울중앙지방법원이 직권제청

본안 판단

• 집시법 제10조 중 "옥외집회" 부분이 헌법 제21조 제2항(집회에 대한 허가 금지)에 위반되는지 여부
• 집시법 제10조 중 "옥외집회" 부분이 헌법 제37조 제2항(과잉금지원칙)에 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부

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2) 사실관계

사건 개요

• 제청신청인은 2008. 5. 9. 19:35경부터 21:47경까지 야간에 미국산 쇠고기 수입반대 촛불집회를 옥외에서 주최하였다는 혐의로 집시법 위반 등으로 기소됨 (서울중앙지방법원 2008고단3949)
• 제청신청인은 1심 계속 중 집시법 제10조, 제23조 제1호가 헌법상 금지되는 집회의 사전허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 함 (서울중앙지방법원 2008초기2418)
• 서울중앙지방법원은 위 조항들이 당해 사건 재판의 전제가 되고 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 2008. 10. 13. 위헌법률심판 제청을 함

제청법원의 위헌 제청이유

• 집시법 제10조는 야간옥외집회를 미리 금지하고 관할경찰서장이 예외적으로 허용하는 구조로서 헌법 제21조 제2항이 절대적으로 금지하는 집회에 대한 사전허가제에 해당함
• 야간옥외집회 금지 시간이 하루의 절반에 달하며, 주간에 학업·생업에 종사하는 국민의 경우 집회의 자유가 형해화됨
• 집시법에 신고제, 불법집회 금지, 금지장소, 교통제한, 확성기 제한 등 조항이 이미 있으므로 야간옥외집회의 원칙적 금지는 과잉금지원칙에도 위반함

이해관계기관의 의견

• 법무부장관: 집시법 제10조는 야간의 시간적·옥외의 장소적 특수성을 고려한 것으로 사전허가제 금지에 반하지 않고, 과잉금지원칙에도 위배되지 않음
• 경찰청장: 야간옥외집회는 공공의 안녕질서를 침해할 개연성이 주간보다 높고, 집시법 제10조는 정당한 목적 달성을 위한 적절한 수단이며 과잉금지원칙에 위배되지 않음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
집시법 제10조 (옥외집회와 시위의 금지 시간)	해가 뜨기 전이나 해가 진 후 옥외집회 또는 시위 금지. 단, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우 관할경찰관서장은 조건을 붙여 허용 가능
집시법 제23조 제1호 (벌칙)	제10조 본문 위반자(주최자)는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금
헌법 제21조 제1항	모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가짐
헌법 제21조 제2항	언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니함
헌법 제37조 제2항	기본권은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 본질적 내용 침해 금지
집회의 자유	집회의 시간·장소·방법·목적을 스스로 결정할 권리를 포함하는 표현의 자유. 헌법 제21조 제1항 근거

결정요지

(다수의견 — 위헌 5인 + 헌법불합치 2인 합산으로 헌법불합치 결정)

[집회의 자유의 의미와 기능 — 5인 위헌의견]

• 헌법 제21조 제1항의 집회의 자유는 국가에 대한 방어권으로서 주관적 권리인 동시에 자유민주주의 실현에 불가결한 객관적 가치질서로서의 이중적 성격을 가짐
• 집회의 자유는 여론형성에 영향을 미치고, 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하며, 대의기능이 약화된 경우 직접민주주의 수단으로 기능하고, 소수집단에게 의사표현 수단을 제공함. 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적 '열린사회'에 대한 헌법적 결단임

[헌법 제21조 제2항의 취지 — 5인 위헌의견]

• 헌법 제21조 제2항은 집회의 허용 여부를 행정권의 일방적·사전적 판단에 맡기는 허가제를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단임
• 집회에 대한 허가 금지조항은 1960. 6. 15. 개정헌법에서 처음 규정되고, 1972년 유신헌법에서 삭제되었다가 현행 헌법에서 부활한 것으로, 집회의 자유가 형식적·장식적 기본권으로 후퇴하였던 과거 헌정사에 대한 반성적 고려에 따른 것임
• 헌법자체에서 집회에 대한 허가제 금지를 규정한 입헌례는 우리나라와 독일을 제외하면 유례가 드물 정도이며, 이는 집회의 자유를 더욱 철저히 보장하려는 헌법적 결단임
• 이 사건 헌법규정(제21조 제2항)은 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 앞서 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 됨. 따라서 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추더라도 허가제 방식을 취하면 허용되지 않음

[헌법 제21조 제2항이 금지하는 '허가'의 범위 — 5인 위헌의견]

• 집회에 대한 허가는 집회의 내용뿐만 아니라 집회의 시간·장소·방법을 기준으로 한 허가도 포함함. 집회의 자유는 집회의 시간·장소·방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장하는 것이므로, 집회의 시간·장소에 관한 사전허가도 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 허가에 해당함
• 현행 헌법은 1962. 12. 26. 개정헌법과 달리 옥외집회에 대한 시간·장소에 관한 개별적 법률유보조항을 두지 않았는바, 이는 옥외집회에 대해 시간과 장소에 관하여 특별히 개별적 법률유보에 의한 제한을 하지 않겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법적 선택과 결단임
• 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 '허가'란, 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용·시간·장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미함. 이는 집회의 자유가 원칙이고 금지가 예외인 신고제와는 출발점을 달리함

[집시법 제10조가 헌법 제21조 제2항에 위배되는지 — 5인 위헌의견]

• 집시법 제10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 단서는 관할경찰서장이 집회의 성격 등을 포함하여 야간옥외집회 허용 여부를 사전에 심사하여 결정하는 구조임. 따라서 본문과 단서는 전체로서 야간옥외집회에 대한 '허가'를 규정한 것으로 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반됨
• 야간옥외집회 금지에 관한 세계 입법례를 보면, 영국·독일·일본·오스트리아 등은 야간옥외집회를 특별히 금지하거나 행정권에 의한 허가 방법으로 제한하는 규정을 두지 않고 있으며, 프랑스는 밤 11시 이후, 러시아는 밤 11시부터 아침 7시까지만 금지함
• 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 결정은 헌법 제37조 제2항 위반 여부만을 주된 쟁점으로 삼고 이 사건 헌법규정의 헌법적 의의를 충분히 고려하지 않은 것으로 변경되어야 함

[위헌 보충의견 — 재판관 조대현, 송두환: 헌법 제37조 제2항 위반도 병존]

• 헌법과 집시법은 평화적 집회만 보호하고, 집시법은 이미 폭력적 집회 금지(제5조), 신고제(제6조), 질서유지선(제13조), 확성기 제한(제14조) 등을 두고 있으므로 공공질서 침해 위험을 이유로 야간옥외집회를 원천적으로 금지할 필요가 없음
• 집회의 자유는 단순히 위법행위의 개연성이 있다는 예상만으로는 제한할 수 없고, 구체적 위법행위가 현실적으로 발생하면 그때 제재하면 됨
• 야간옥외집회의 폭력행위 빈도가 주간보다 높다는 증거가 없고, 현실적으로 폭력사태는 야간옥외집회 자체를 불법집회로 취급하여 강제해산하는 과정에서 발생함
• 해가 진 후부터 해가 뜨기 전까지 옥외집회를 전면적으로 금지하면 주간에 직장에서 일하거나 학교에서 공부하는 사람들에게는 집회의 자유를 명목상의 자유에 그치게 함
• 집시법 제10조 단서가 삭제되더라도 본문만으로 헌법 제37조 제2항에 위반됨을 병존 선언하여야 함

[헌법불합치의견 — 재판관 민형기, 목영준]

• 집시법 제10조는 법률에 의한 시간적 제한을 규정한 것으로 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위반되지 않음. 단서조항은 본문에 의한 제한을 완화하려는 규정에 불과하고, 이를 허가제로 볼 경우 단서가 없으면 합헌이고 단서가 있으면 위헌이 된다는 논리적 모순이 발생함
• 다만 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 위반 여부를 심사함:
  • 목적의 정당성·수단의 적합성: 야간에는 집회장소 인근 시민의 평온이 더욱 요청되는 시간대이고 집회참가자의 자제력도 낮아질 가능성이 높으며 질서유지가 주간보다 어려움. 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 인정
  • 침해의 최소성·법익균형성: '해가 뜨기 전이나 해가 진 후'라는 광범위하고 가변적인 시간대의 옥외집회를 금지하면, 오늘날 대다수 직장인·학생이 오후 5~6시 이후에만 집회 가능한 점에서 동절기 평일에는 사실상 집회의 자유를 실질적으로 박탈하는 결과를 초래함. 야간이라는 광범위한 시간대의 특징이나 차별성은 '야간'이 아닌 '심야'의 특수성으로 인한 위험성이라고 할 수 있음. 집시법에 집회 제한 보완장치(제8조, 제12조, 제14조)가 이미 있으므로 금지 시간대를 이처럼 광범위하게 정할 필요가 없음. 침해의 최소성 및 법익균형성 모두 불충족
  • 헌법불합치 결정의 필요성: 위헌성은 야간옥외집회 제한 자체에 있는 것이 아니라 '해가 뜨기 전이나 해가 진 후'라는 광범위한 시간대에 일률적으로 금지하는 데 있으므로 위헌적 부분과 합헌적 부분이 공존함. 어떤 시간대에 금지하는 것이 입법목적을 달성하면서 집회의 자유를 필요최소한으로 제한하는지는 입법자의 판단에 맡기는 것이 타당함

[합헌의견 — 재판관 김희옥, 이동흡]

• 집회에 대한 허가 금지는 집회의 내용에 관한 규제에 한하고, 내용중립적인 시간·장소·방법에 관한 규제는 구체적이고 명확한 기준 하에서 허용됨. 미연방대법원, 일본최고재판소, 독일 연방기본법 등도 같은 입장임
• 1962. 12. 26. 개정헌법에서 옥외집회 시간·장소 개별적 법률유보조항을 둔 것은 일반적 법률유보 없이도 제한 가능함을 밝힌 것에 불과하고, 현행 헌법 하에서도 헌법 제37조 제2항에 따른 제한이 가능함
• 집시법 제10조는 내용중립적이고 구체적·명확한 시간적 기준(해가 뜨기 전이나 해가 진 후)을 정한 것이므로 헌법 제21조 제2항에 위배되지 않음
• 과잉금지원칙도 위반하지 않음: 야간은 질서유지가 어렵고 자극에 민감하며 폭력화 우려가 있음. 계절별 일몰 시각 차이를 고려할 때 일몰시각을 기준으로 하는 것이 합리적임. 학문·예술·종교 등 집회에는 미적용, 옥내집회는 허용, 단서에 의한 예외적 허용(77% 허가), 주 5일제 및 인터넷 등 대안적 의사표현 수단 존재 등을 고려하면 침해의 최소성 및 법익균형성 충족

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 헌법 제21조 제2항(집회 허가 금지) 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 집회의 자유 (헌법 제21조 제1항): 집회의 시간·장소·방법·목적을 스스로 결정할 권리를 포함하며, 집회의 준비·조직·지휘·참가·장소선택·시간선택을 보호함

(나) 위헌심사기준

• 헌법 제21조 제2항은 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 헌법 자체에서 직접 명시한 것으로, 헌법 제37조 제2항에 앞서 우선적·제1차적 위헌심사기준이 됨

법리: 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 집회의 내용·시간·장소 등을 사전심사하여 일반적 금지를 특정 경우에 해제함으로써 집회를 허용하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도가 금지됨. 집회의 자유는 시간·장소 선택을 포함하므로 시간·장소에 관한 허가도 금지되는 허가에 포함됨

포섭: 집시법 제10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 단서는 관할경찰서장이 야간옥외집회의 허용 여부를 사전에 심사하여 결정하는 구조임. 본문과 단서를 전체로서 보면 야간옥외집회에 대한 행정권에 의한 사전허가제를 규정한 것임

결론: 5인 위헌의견에 의하면 헌법 제21조 제2항 위반. 2인 헌법불합치의견에 의하면 해당 조항은 법률에 의한 시간적 제한으로 허가제에 해당하지 않음

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쟁점 2: 헌법 제37조 제2항(과잉금지원칙) 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 집회의 자유 (헌법 제21조 제1항): 야간에 옥외집회를 주최하거나 참가할 자유 포함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사 (2인 헌법불합치의견 기준)

(1) 목적의 정당성

• 집회 및 시위의 보장과 공공의 안녕질서 유지의 조화, 야간옥외집회의 특성에 따른 위험 예방이라는 입법목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 야간에는 집회참가자의 자제력이 낮아질 가능성이 높고 질서유지가 어려우며, 야간이라는 상황적 특수성과 옥외집회의 속성상 공공의 안녕질서를 침해할 개연성이 높음. 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 오늘날 사회 대다수의 직장과 학교는 오전 8~9시부터 오후 5~6시까지 근무·학업 시간대로 하고 있어, 동절기 평일의 경우 직장인·학생은 사실상 집회를 주최하거나 참가할 수 없게 됨. 이는 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래함
• 도시화·산업화된 현대 사회에서 '해가 뜨기 전이나 해가 진 후'라는 광범위하고 가변적인 시간대 전체에 야간의 특징이나 차별성이 명백하게 존재한다고 할 수 없고, 그 위험성은 '야간'이 아닌 '심야'의 특수성으로 인한 것이라 할 수 있음
• 집시법은 제8조, 제12조, 제14조 등 국민의 주거 및 사생활의 평온과 공공질서 보호 보완장치를 이미 두고 있으므로, 금지 시간대를 이처럼 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적 달성이 가능함
• 단서조항의 예외적 허용도 허용 여부를 행정청의 판단에 맡기는 이상 과도한 제한을 완화하는 적절한 방법이 아님 → 침해의 최소성 원칙 위반

(4) 법익의 균형성

• '해가 뜨기 전이나 해가 진 후'라는 광범위한 시간대 금지로 인해 집회예정자가 받을 침해가 이로 인해 달성될 공익보다 결코 작다고 할 수 없음 → 법익균형성 불충족

결론: 집시법 제10조 중 "옥외집회" 부분은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 집회의 자유를 침해함 (2인 헌법불합치의견)

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최종 결론(주문)

• 단순위헌 의견 5인 + 헌법불합치 의견 2인 합산 → 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호의 위헌결정 심판정족수(재판관 6인) 충족
• 집시법 제10조 중 "옥외집회" 부분 및 제23조 제1호 중 "제10조 본문의 옥외집회" 부분은 헌법에 합치되지 아니한다는 헌법불합치 결정 선고
• 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용됨. 만일 위 시한까지 개선입법이 이루어지지 않으면 2010. 7. 1.부터 효력 상실
• 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경

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5) 반대의견

재판관 김희옥, 이동흡의 합헌의견

요지: 집시법 제10조는 헌법 제21조 제2항에도, 과잉금지원칙에도 위배되지 않음

근거

• 헌법상 집회에 대한 허가 금지는 집회의 내용을 기준으로 한 허가 금지를 의미하며, 내용중립적인 시간·장소·방법에 관한 규제는 구체적이고 명확한 기준 하에서 헌법상 허용됨. 미국, 일본, 독일 등 비교법적으로도 같은 입장
• 언론·출판에 대한 허가나 검열 금지에 관한 헌재 선례에 비추어도, 내용규제 그 자체가 아니거나 내용규제의 효과를 초래하지 않으면 금지된 허가에 해당하지 않음. 이는 집회의 자유에도 동일하게 적용됨
• 집시법 제10조는 '해가 뜨기 전이나 해가 진 후'라는 내용중립적이고 구체적·명확한 시간적 기준을 정한 것으로 허가제에 해당하지 않음. 단서조항은 기본권제한 완화 목적이고 기속재량사항으로 해석됨
• 과잉금지원칙 판단에서 ①야간은 질서유지가 어렵고 폭력화 위험이 있음, ②계절별 일몰시각 차이로 인해 일몰 기준이 합리적임, ③학문·예술·종교 등 집회 미적용, 옥내집회 허용, 신청된 집회의 약 77%가 허용, 주 5일제·인터넷 등 대안 존재 등에 비추어 침해의 최소성 및 법익균형성 충족
• 세계 각국 어디에서도 일몰 이후 옥외집회에 대한 시간적 규제조항을 위헌으로 판단한 예가 없음

재판관 조대현의 적용중지의견

• 헌법불합치 결정을 하면서 계속 적용을 명하는 것은 위헌법률의 규범력을 제거하려는 위헌법률심판제도의 본지에 어긋남
• 이 사건 법률조항들은 형벌에 관한 법률조항으로, 위헌부분이 국회의 개선입법에 의하여 구분되면 소급하여 효력을 상실함 (헌재법 제47조 제2항 단서)
• 위헌부분이 포함된 이 사건 법률조항들을 헌법불합치결정 선고 후 개선입법 이전에 계속 적용하도록 허용하는 것은 위헌법률에 기한 형사처벌을 허용하는 것임
• 단순위헌 의견 5인은 소급적으로 전부 실효되어야 한다는 의견으로서, 헌법불합치 의견 2인만으로 계속 적용을 결정할 수 없음
• 이 사건 법률조항들은 개선입법이 이루어질 때까지 적용 중지되어야 하고 계속 적용되어서는 아니됨

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참조: 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정