99도4797 사기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 확정판결 이전의 사기범행이 확정판결 후의 사기범행(이 사건)과 상습사기의 포괄일죄 관계에 있어 기판력이 미치는지 여부
• 일련의 사기범행 중간에 동종 죄에 관한 확정판결이 있는 경우, 그 전후 범행이 포괄일죄로 묶일 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 확정판결의 기판력이 이 사건 각 범행에 미쳐 면소 판결을 선고하여야 하는지 여부
• 단순사기로 기소된 경우 공소장 변경 없이 법원이 상습사기로 인정·처벌할 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 임차보증금 채권 등 선순위 채권자들이 거주하는 담보가치 없는 주택을 매수하여 이를 담보로 금원을 대출받는 방법으로 공범들과 공모하여 다수 회에 걸쳐 금원을 편취함
• 이 사건 편취 범행 내역
  • (1) 1997. 8. 5. ~ 1997. 11. 7. 사이 8회에 걸쳐 대출금 7,000만 원 및 보증보험증권 합계 6,000만 원 상당 편취
  • (2) 1998. 5. 28. ~ 1998. 7. 23. 사이 8회에 걸쳐 4억 8,450만 원 상당 편취
  • (3) 1999. 1. 27. 대출금 5,000만 원, 1999. 2. 8. 대출금 1,000만 원 편취
  • (4) 1998. 11. 2. 대출금 1,000만 원, 1998. 11. 19. ~ 1998. 12. 30. 사이 4회에 걸쳐 합계 3,500만 원 편취
• 피고인의 전과 관련 확정판결 두 건
  • 광주지방법원 1996. 7. 9. 선고 96고단944 판결: 1995. 12. 21.경 주택을 담보로 제공하여 합계 139,875,000원을 대출받아 편취한 범행에 대해 사기죄 등으로 징역 1년 선고, 1996. 9. 13. 확정
  • 서울지방법원 북부지원 1999. 1. 12. 선고 98고단5568 판결: 1994. 12. 25.경 한미은행 장안동지점에서 보증인이 되어 25,000,000원을 대출받게 하여 편취한 범행에 대해 사기죄로 벌금 1,000,000원 선고, 1999. 6. 8. 항소 기각, 1999. 6. 16. 확정
• 원심은 피고인의 면소 주장을 배척하고 단순사기죄 실체적 경합범으로 유죄 인정, 징역 3년 선고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제347조 제1항	단순사기죄의 구성요건 및 처벌
형법 제351조 (상습사기)	상습으로 사기죄를 범한 경우 가중처벌

판례요지

• 상습사기의 포괄일죄와 기판력의 범위(법리 일반론)

  • 확정된 사기죄의 범죄사실과 그 확정판결 이전의 사기죄 범죄사실이 모두 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라면 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있고, 확정판결의 기판력은 포괄일죄 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 확정판결 이전의 사기 공소사실에도 미쳐 면소 판결을 하여야 함 (대법원 1990. 5. 22. 선고 89도1984 판결, 1992. 10. 13. 선고 91도3170 판결 등 참조)

• 상습성의 의미

  • 상습사기죄에서의 상습성이란 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 의미하며, 동종 수법의 사기범행의 습벽만이 아니라 이종 수법에 의한 사기범행을 포괄하는 사기의 습벽도 포함함 (대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1874 판결, 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결 등 참조)
  • 피고인의 연령, 성격, 직업, 범행전력, 범행의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 범행의 횟수와 태양 등을 종합하여 상습성 여부 판단

• 중간 확정판결에 의한 포괄일죄의 분리

  • 일련의 사기범행 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우, 그 확정판결에 의하여 원래 일죄로 포괄될 수 있었던 일련의 범행은 그 확정판결의 전후로 분리됨
  • 이와 같이 분리된 각 사건은 서로 동일성이 있다고 할 수 없어, 이중으로 기소되더라도 각 사건에 대하여 각각의 주문을 선고하여야 함

• 단순사기로 기소된 경우 상습사기 인정의 한계

  • 검사가 단순사기의 공소사실에 형법 제347조 제1항을 적용하여 기소한 경우, 상습성이 인정된다 하더라도 공소장의 변경 없이는 법원이 상습사기로 인정하여 처벌할 수 없음 (대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 1993. 10. 12. 선고 93감도86 판결 등 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치는지 여부

• 법리 — 일련의 사기범행 중간에 동종 죄에 관한 확정판결이 있으면 그 전후 범행은 분리되어 동일성이 없는 별개 범행이 됨
• 포섭 — 피고인의 이 사건 범행(1997년 이후)과 위 각 전과 범행이 사기습벽의 발현으로 원래 포괄일죄로 묶일 여지가 있다 하더라도, 그 중간에 광주지방법원 1996. 7. 9. 선고 96고단944 판결(1996. 9. 13. 확정)이 존재함. 이 확정판결로 인해 그 전후의 범행은 분리되고, 위 확정판결 이전의 범행(1994. 12. 25.경 한미은행 건 등)과 이 사건 각 범행(1997년 이후)은 동일성이 없는 별개 범행이 됨. 따라서 1999. 1. 12. 서울지방법원 북부지원 98고단5568 판결의 기판력은 이 사건에 미치지 않음. 설령 위 두 사건을 함께 심리하더라도, 98고단5568 사건에 대하여는 광주지방법원 확정판결과의 관계에서 면소를 선고하고, 이 사건에 대하여는 실체판단을 한 후 별도의 주문을 선고하여야 할 것임
• 결론 — 이 사건 각 범행에 대한 면소 주장 배척, 실체 판단 정당

쟁점 ② 공소장 변경 없이 상습사기로 처벌 가능 여부

• 법리 — 단순사기(형법 제347조 제1항)로 기소된 경우, 공소장 변경 없이는 상습사기로 처벌 불가
• 포섭 — 검사가 단순사기 공소사실에 형법 제347조 제1항을 적용하여 기소하였고, 공소장 변경이 이루어지지 않음. 비록 피고인에게 상습성이 인정될 여지가 있다 하더라도 법원이 직권으로 상습사기로 인정·처벌하는 것은 허용되지 않음
• 결론 — 원심이 이 사건 공소사실을 단순사기죄의 실체적 경합범으로 인정한 것은 정당하며, 상습범에 관한 법리 오해 없음. 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 않음

최종 결론: 상고 기각, 상고 후 구금일수 중 110일 본형 산입

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참조: 대법원 선고 99도4797 판결