2016고합1202 직권남용권리행사방해·강요·강요미수·사기미수·증거인멸교사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·뇌물공여·국회에서의증언·감정등에관한법률위반

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 대통령·피고인 1·피고인 2의 공모 하에 재단 설립 모금·기업 채용·광고 발주 등을 강요한 행위가 직권남용권리행사방해죄 및 강요죄를 구성하는지
• 사기업에 특정인 채용·광고대행사 선정·특정인 임명 등을 요구한 행위가 '직권남용'의 외관(형식적·외형적 직무집행)을 충족하는지 (일부 무죄 쟁점)
• ◇◇그룹으로부터 용역대금·말·차량 등을 수수한 행위가 대통령의 직무와 대가관계 있는 뇌물에 해당하는지 (특정범죄가중처벌법상 뇌물)
• △△그룹의 공소외 14 법인에 대한 70억 원 지원이 제3자뇌물수수죄에서의 '부정한 청탁'을 구성하는지
• □□그룹에 대한 89억 원 요구가 제3자뇌물요구죄를 구성하는지
• 공소외 2(피고인 2)의 뇌물수수에서 피고인의 직무와의 대가관계 인정 여부
• 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반에서 '발생 원인 가장' 행위가 뇌물수수행위와 별도로 평가될 수 있는지
• 공소외 1에 대한 승마 지원 관련 뇌물수수 약속 부분의 '확정적 의사합치' 인정 여부
• 피고인들의 국회 증인 불출석·동행명령 거부의 '정당한 이유' 해당 여부
• 광고 발주·특정인 채용 요구 행위가 직권남용 불성립 시에도 강요죄 구성 여부

소송법적 쟁점

• 피고인 2 업무수첩의 위법수집증거 해당 여부 및 전문법칙 적용 범위
• 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서·진술서의 임의성 및 공소제기 후 작성 진술조서의 증거능력
• 파견검사가 작성한 조서 등의 증거능력 (특검법상 파견검사의 소송행위 권한)
• 공소외 257에 대한 검찰 진술조서의 증거능력 (형사소송법 제314조 요건 충족 여부)
• 이중기소(상상적 경합관계에 있는 직권남용·강요죄와 뇌물죄의 추가기소) 처리 방법
• 공소장일본주의 위반 여부
• 파견검사의 소송행위 권한 (특검법 해석)
• 공소권남용 여부

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2) 사실관계

피고인들의 지위

• 피고인 1: 대통령과 약 40년간 사적 친분을 유지한 민간인. 대통령 선거운동 지원, 청와대 문건 수수·검토 등 국정에 실질적으로 관여함. 이 사건 각 재단(공소외 13 법인·공소외 14 법인)의 명칭·임원진 결정, 공소외 8 법인·공소외 20 회사·▼▼▼▼▼▼▼ 등 설립·운영 주도
• 피고인 2: 청와대 대통령비서실 경제수석비서관(2014. 6. ~ 2016. 5.) 및 정책조정수석비서관(2016. 5. ~ 2016. 10.)으로 재직한 차관급 정무직 공무원
• 피고인 3: △△그룹 회장

주요 범행 경위

• 피고인들은 대통령과 공모하여 ◁◁◁ 및 ◁◁◁ 산하 16개 기업에 문화재단(공소외 13 법인) 486억 원, 스포츠재단(공소외 14 법인) 288억 원을 모금·출연하도록 강요함. 출연 기업들은 불응 시 세무조사·인허가 불이익을 우려하여 출연 결정
• 피고인 1의 지인 회사(공소외 29 회사) 제품을 ♡♡♡♡♡에 납품하도록 요구하고, ▼▼▼▼▼▼▼의 광고를 ♡♡♡♡♡·공소외 32 회사에서 발주하도록 강요함
• 대통령이 피고인 3과 단독 면담하여 공소외 14 법인에 75억 원 지원 요구 → △△그룹 70억 원 지급(이후 반환)
• ●●●그룹에 여자 배드민턴팀·통합스포츠단 창단 요구 → 펜싱팀 창단 합의
• 공소외 32 회사에 공소외 34·공소외 35 채용·전보, ▼▼▼▼▼▼▼ 광고대행사 선정 강요
• 공소외 41 회사에 장애인 펜싱팀 창단 및 공소외 20 회사와의 에이전트 계약 강요
• 공소외 49 회사 지분을 강제로 빼앗으려 시도하였으나 미수
• 피고인 1은 ◇◇그룹으로부터 용역대금 36억여 원, 말 3필 및 보험료 36억여 원, 차량 무상 사용이익 수수 (뇌물)
• 피고인 1은 뇌물 은폐를 위해 허위 계약서 등으로 범죄수익 발생 원인 및 처분 가장
• 피고인 1은 컴퓨터 5대 폐기 등 증거인멸 교사, 피고인 2는 공소외 25에게 휴대전화 폐기 지시
• 피고인 2는 공소외 24·공소외 23 부부로부터 합계 4,949만 원 상당 금품·미용시술 수수
• 피고인 3은 대통령의 요구에 따라 공소외 14 법인에 70억 원 공여
• 피고인들은 국정조사특별위원회 증인 출석요구·동행명령을 정당한 이유 없이 거부

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제123조	직권남용권리행사방해죄: 공무원이 직무권한을 남용하여 타인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 함
형법 제324조 제1항	강요죄: 폭행·협박으로 의무 없는 일을 강요
형법 제324조의5, 제324조 제1항	강요미수
형법 제155조 제1항, 제31조 제1항	증거인멸교사
특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항	뇌물수수 (5억 원 이상)
형법 제130조	제3자뇌물수수·뇌물요구
형법 제133조 제1항, 제130조	뇌물공여
범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호·제2호	범죄수익 처분·발생 원인 가장
구 국회에서의증언·감정등에관한법률 제12조 제1항, 제13조	증인 불출석·동행명령 거부

판례요지

• 직권남용죄의 성립 요건: 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권 행사에 가탁하여 실질적·구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우 성립함. 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이나 실질적으로 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 지위를 이용한 불법행위와는 구별됨. 직권남용에 해당하려면 적어도 공무원이 직무상 권한을 행사하는 것으로 볼 수 있는 '외관'이 존재해야 함
• 강요죄의 협박: 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악 고지. 명시적 방법 외 거동·간접 고지도 가능. 행위자가 직업·지위 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 요구하고 상대방으로 하여금 부당한 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하면 협박에 해당함
• 공모공동정범: 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하면 구성요건 행위를 직접 분담하지 않더라도 공모공동정범 성립. 공무원 아닌 자도 공무원과 공모하여 직권남용죄 공범 가능
• 뇌물죄의 직무 대가성: 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 족하고, 청탁 유무·개개 직무행위의 대가적 관계 불요. 대통령에 대한 금원 공여 취지가 경제정책 결정·집행 과정에서 우대 또는 불이익 방지를 위한 영향력 행사에 있었다면 직무와 대가관계 인정됨
• 뇌물의 수수 요건: 자동차를 뇌물로 제공한 경우 등록원부상 소유자로 등록되지 않더라도 사실상 소유자로서 실질적 사용·처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 봄
• 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁: 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 성립하려면 당사자 사이에 청탁 대상인 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 관한 공통의 인식이나 양해가 존재해야 함. 그러한 인식 없이 막연한 기대나 다른 동기로 금품을 공여한 경우는 부정한 청탁으로 볼 수 없음
• 범죄수익 발생 원인 가장: 범죄수익의 발생원인에 관하여 사실을 가장하는 행위는 당해 범죄행위와 별도로 평가될 수 있는 것이어야 함. 당해 범죄행위가 기수에 이른 경우, 가장행위가 시간적으로 기수 이전이어도 범죄수익은닉규제법위반 성립 가능
• 업무수첩의 증거능력: 단독 면담에서 대통령이 불러준 내용을 피고인 2가 기재한 업무수첩은, 그 기재 자체에 관해서는 본래증거. 단독 면담의 대화 내용을 직접 증명하는 전문증거로는 증거능력 없으나, 간접사실에 대한 정황증거로는 증거능력 인정
• 국회증언감정법상 정당한 이유: 증인이 출석할 수 없었음이 사유 자체에 의하여 명백하거나, 객관적으로 불출석을 정당화할 만큼 중요한 사정이 있는 경우를 의미함. 형사재판 또는 수사 중이더라도 증언거부권 행사가 가능하므로 출석 자체의 거부 사유가 되지 않음

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4) 적용 및 결론

① 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 (공소외 13·14 법인)

• 법리: 대통령이 기업활동에 관한 직무상·사실상 영향력을 가지고 재단 설립을 위한 모금·출연에 협조를 구하는 것은 관련 법령상 형식적·외형적으로 대통령의 일반적 직무권한에 속하는 사항이나, 피고인 2의 행위는 이를 불법하게 행사한 직권남용에 해당하고, 기업들로 하여금 불이익 위구심을 야기하여 의무 없는 일을 하게 한 강요에 해당함
• 포섭: 청와대가 출연 기업 지정·출연금 증액을 일방적으로 통보하고 촉박한 기한 내 출연을 결정하게 함. 기업들은 세무조사·인허가 불이익을 우려하여 사업 타당성 검토도 없이 출연을 결정한 것으로 인정됨. 피고인 1은 재단 명칭·임원진·사업 기획 등에 전방위 관여하여 기능적 행위지배를 행사함
• 결론: 공소외 13 법인 486억 원, 공소외 14 법인 288억 원 강요 부분 유죄

② ♡♡♡♡♡그룹 관련 (공소외 29 회사 납품·▼▼▼▼▼▼▼ 광고)

• 법리: 중소기업 지원 권한에 근거한 형식적 외관 존재 시 직권남용 성립. 경제수석비서관의 지위를 이용한 요구가 대기업으로 하여금 불이익 위구심을 야기하면 강요의 협박에 해당
• 포섭: 공소외 29 회사 납품 요구는 단독 면담 형식의 자리에서 중소기업 육성 외관을 띠고 이루어져 직권남용 인정. ▼▼▼▼▼▼▼ 광고 요구는 광고 발주라는 사기업의 순수한 자유 영역에 관한 사항으로 형식적 직무집행 외관이 없어 직권남용 불성립(강요죄만 유죄)
• 결론: 공소외 29 회사 납품 관련 직권남용·강요 유죄; ▼▼▼▼▼▼▼ 광고 관련 직권남용 무죄(강요만 유죄)

③ △△그룹·●●●그룹·공소외 32 회사·공소외 41 회사 관련 직권남용·강요

• 법리: 스포츠 진흥 시책의 형식적 외관 내에서의 대통령 요구는 직권남용 가능. 다만, 특정 기업 채용·광고대행사 선정·본부장 임명 요구는 법령상 근거 없고 직무집행 외관 부재로 직권남용 불성립(강요만 성립)
• 포섭: ●●●그룹·공소외 41 회사에 대한 스포츠단 창단 요구는 스포츠 진흥 형식 외관 하에 이루어져 직권남용 및 강요 모두 유죄. 공소외 32 회사 채용·광고대행사 선정, ▲▲▲▲그룹 공소외 47 본부장 임명 요구는 사기업 인사·계약 영역으로 직무집행 외관 없어 직권남용 무죄(강요만 유죄)
• 결론: 각 강요죄 유죄; 일부 직권남용 무죄(주문에서는 상상적 경합 관계로 별도 무죄 선고 불요)

④ 피고인 2의 △△그룹 관련 직권남용·강요

• 법리: 공모공동정범 성립에는 기능적 행위지배가 필요함
• 포섭: 피고인 2는 대통령으로부터 지시를 받은 내용을 수첩에 기재하였으나 기획안에 무관심하였고, 대통령에게 자금 지원 중단을 건의하였으며, △△그룹 관계자들과 75억 원 지원 진행상황을 점검한 증거 부족
• 결론: 피고인 2에 대한 △△그룹 관련 직권남용·강요 무죄

⑤ ◇◇그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

• 법리: 대통령의 직무와 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물 성립. 비신분자도 신분자와 공모하여 뇌물수수죄 공동정범 가능
• 포섭: 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 용역대금 36억여 원·말 3필 및 보험료 36억여 원을 수수한 것은 대통령의 막강한 권한과 ◇◇그룹의 경영권 승계 등 필요 사이에 대가관계 인정. 피고인 1이 공소외 5를 내세워 이 사건 용역계약 내용 협의를 주도하는 등 기능적 행위지배 존재. 말 3필은 2015. 11. 15.경 무렵 소유 이전 합의가 확정된 시점부터 뇌물 인정 (차량 구입비용 및 일부 말 구입비용은 소유권 이전 합의 없어 뇌물수수 불성립)
• 결론: 용역대금 및 말 3필 부분 유죄; 차량 구입비용·살시도 구입비용 부분 무죄(포괄일죄 관계로 별도 무죄 선고 불요)

⑥ △△그룹 관련 제3자뇌물수수(피고인 1)·뇌물공여(피고인 3)

• 법리: 제3자뇌물수수죄에서 묵시적 부정한 청탁은 대통령과 피고인 3 사이에 지원이 직무집행의 대가라는 공통의 인식이나 양해 존재 시 성립
• 포섭: 단독 면담 당시 ▷▷▷▷ 면세점 특허취득·공소외 15 회사 상장이라는 △△그룹의 핵심 현안이 미해결 상태였고, 대통령도 이를 인식함. 단독 면담 직후 전례 없는 방식으로 70억 원 지원이 진행된 점, 지원 과정에서 나타난 공소외 36의 태도 등으로 대가관계에 관한 공통의 인식·양해 인정. 다만 명시적 청탁은 증거 부족
• 결론: 피고인 1 유죄(뇌물수수·제3자뇌물수수 상상적 경합), 피고인 3 유죄(뇌물공여)

⑦ □□그룹 관련 제3자뇌물요구(피고인 1)

• 법리: 뇌물요구죄는 청구가 있으면 족하고 상대방의 응낙이나 실제 교부 불요
• 포섭: 대통령이 2016. 2. 16. 단독 면담에서 공소외 16에게 가이드러너 사업 지원을 요구하고 사업기획안을 전달함. 면세점·M&A·수석부회장 가석방 등 □□그룹 현안에 대한 대통령의 인식, □□그룹 관계자들의 대가관계 인식(공소외 147 진술 등) 종합 → 묵시적 부정한 청탁 인정
• 결론: 피고인 1 유죄(뇌물요구)

⑧ ◇◇그룹·공소외 8 법인·이 사건 각 재단 관련 제3자뇌물수수(피고인 1)

• 법리: 제3자뇌물수수죄는 부정한 청탁이 필요하고 이를 요건으로 한 취지는 처벌 범위 명확화에 있음
• 포섭: 특검이 주장하는 포괄적 현안인 '승계작업'의 존재가 합리적 의심 없이 증명되지 아니하고, 개별 현안(경영권 방어 강화, 순환출자 해소 주식 처분 최소화, 공소외 9 회사 금융지주 전환, 메르스 관련, 바이오사업 현안)에 관하여도 대통령과 공소외 2 사이에 묵시적 부정한 청탁의 공통 인식이나 양해 인정 불가
• 결론: 피고인 1에 대한 이 부분 뇌물수수 무죄(상상적 경합 관계인 직권남용·강요 유죄로 별도 무죄 선고 불요)

⑨ 피고인 2의 뇌물수수(공소외 24·23 부부로부터)

• 법리: 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 족하고 사교적 의례 형식이어도 뇌물임
• 포섭: 피고인 2가 공소외 24 부부의 해외진출·국가연구과제 등을 지원하는 대가로 약 1년 9개월간 12회에 걸쳐 합계 4,949만 원 상당 수수. 피고인이 금품 수수 사실을 처 공소외 299로부터 인지하였다고 인정됨
• 결론: 유죄

⑩ 증거인멸교사

• 법리: 교사는 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 성립. 구체적 방법 특정 불요
• 포섭: 피고인 1이 독일에서 공소외 52 등에게 컴퓨터 폐기 지시 → 증거인멸교사 유죄. 피고인 2가 공소외 25에게 허위 진술 요청 및 '압수수색에 대비하라'고 2회 고지 → 증거인멸교사 유죄. 피고인 2의 공소외 59에 대한 증거인멸교사는 공소외 60의 부인 진술로 합리적 의심 해소 불가 → 무죄
• 결론: 각 해당 부분 유죄/무죄

⑪ 강요미수(공소외 49 회사 지분 강취 미수)

• 법리: 강요죄는 협박의 외관만 갖추면 족하고 피해자가 실제 외포되었는지는 미수 성립에 불요
• 포섭: 공소외 51 등의 발언("묻어버리겠다", "공소외 54 회사를 없애버리겠다")이 객관적으로 의사결정 자유를 제한하기에 충분한 협박에 해당. 피해자가 이에 응하지 않아 미수
• 결론: 유죄

⑫ 국회증언감정법위반

• 법리: '정당한 이유'는 출석 불능이 명백하거나 불출석을 정당화할 중요한 사정이 있는 경우. 형사재판 진행 중이더라도 증언거부권 행사 가능하므로 출석 자체의 정당한 거부 사유 아님
• 포섭: 피고인들이 건강 악화·형사재판 진행을 이유로 불출석하였으나 해당 기간 변호인 접견 현황 등에 비추어 출석 불가 상태가 아니었음
• 결론: 피고인 1(불출석 2회·동행명령 거부 3회), 피고인 2(불출석 2회·동행명령 거부 2회) 각 유죄

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참조: 서울중앙지방법원 2018. 2. 13. 선고 2016고합1202 판결