형법 제37조의 경합범 관계가 문제 된 사건[대법원 2026. 5. 29. 선고 중요판결]

2026도3832 형법 제37조의 경합범 관계가 문제 된 사건

실체법적 쟁점

복수의 확정판결이 존재하는 경우, 판결 확정 전에 범한 죄와 각 확정판결의 죄 사이에 형법 제37조 후단 경합범 관계 성립 여부 및 형법 제39조 제1항의 형평 고려 대상 범위
확정판결과 후단 경합범 관계가 성립할 수 없는 죄(처음부터 동시 판결 불가)가 존재하는 경우, 그 확정판결 전후에 걸친 수 개의 미확정죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범 관계(형법 제38조)가 적용될 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

피고인은 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(카메라등이용촬영·반포등 및 카메라등이용촬영)죄로 두 차례 확정판결을 받음
- 제1전과: 서울남부지방법원에서 징역 10월 집행유예 2년 선고, 2024. 7. 27. 확정
- 제2전과: 같은 법원에서 징역 8월 집행유예 2년 선고, 2024. 9. 20. 확정. 범행일시는 2023. 6. 3. ~ 2023. 6. 11.로 제1전과 판결 확정일 전에 저질러진 범행
이 사건 공소제기된 범죄는 세 그룹으로 구분됨
- 이 사건 제1범죄 (범죄일람표 연번 1~4): 범행일시 2024. 7. 4. ~ 2024. 7. 6. → 제1전과 판결 확정일(2024. 7. 27.) 이전
- 이 사건 제2범죄 (범죄일람표 연번 5~30): 범행일시 2024. 7. 28. ~ 2024. 9. 19. → 제1전과 확정일과 제2전과 확정일 사이
- 이 사건 제3범죄 (범죄일람표 연번 31): 범행일시 2024. 9. 20. 20:40경 → 제2전과 판결 확정(2024. 9. 20. 0시) 이후
제1심은 이 사건 제1범죄에 대한 형을 정하면서 제2전과의 죄와의 형평을 고려하지 않고 제1전과의 죄와의 형평만 고려하였고, 이 사건 제2범죄와 제3범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있음을 전제로 하나의 형을 선고함. 원심은 이를 그대로 유지.

적용법령

조문	요지
형법 제37조 후단	금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 경합범으로 처리
형법 제39조 제1항	경합범 중 판결을 받지 아니한 죄는 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고 (감경·면제 가능)
형법 제37조 전단	판결이 확정되지 않은 수 개의 죄는 경합범으로 처리
형법 제38조	경합범을 동시에 판결하는 경우 형의 처리 방법
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (카메라등이용촬영)	카메라 등을 이용한 성적 촬영 행위에 대한 처벌 규정

판례요지

후단 경합범 성립 요건: '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단 경합범에 해당하고, 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 함(대법원 2009도2066, 2015도5257 등 참조)
동시 판결 불가 시 후단 경합범 불성립: 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항에 따른 형평 고려·감경·면제도 불가함(대법원 2009도9948 등 참조)
확정판결 전후 범죄에 대한 전단 경합범 적용 불가: 아직 판결을 받지 아니한 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우, 후단 경합범 관계가 성립하지 않는다 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하여야 함(대법원 2011도2351 등 참조)

[쟁점 1] 이 사건 제1범죄에 대한 형평 고려 범위

법리: 형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 함
포섭: 이 사건 제1범죄(2024. 7. 4. ~ 7. 6.)는 제1전과 판결 확정일(2024. 7. 27.) 및 제2전과 판결 확정일(2024. 9. 20.) 모두의 이전에 저질러진 범행이므로, 제1전과의 죄 및 제2전과의 죄 모두와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있음. 따라서 형을 정할 때 제1전과의 죄뿐만 아니라 제2전과의 죄와도 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 함
증거: 원심판결 이유와 기록에 의하여 인정된 제1전과·제2전과의 각 판결 확정일 및 범행일시
결론: 제1심이 제2전과의 죄와의 형평을 고려하지 않은 채 제1전과와의 형평만을 고려한 것은 형법 제39조 제1항의 법리를 오해한 잘못임

[쟁점 2] 이 사건 제2범죄와 제3범죄에 대한 경합범 처리

법리: 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 후단 경합범 불성립, 나아가 확정판결이 존재하지 않는 것처럼 전단 경합범을 인정하여 형법 제38조를 적용할 수도 없으므로 별도로 형을 정하여야 함
포섭:
- 이 사건 제2범죄(2024. 7. 28. ~ 2024. 9. 19.)는 제2전과의 판결 확정일(2024. 9. 20.) 이전에 저질러졌으나, 제2전과의 죄(범행일시 2023. 6. 3. ~ 2023. 6. 11.)와는 처음부터 동시에 판결할 수 없었으므로(제2전과의 죄가 이미 2024. 9. 20. 이전 확정된 별건 판결 대상이었으므로) 형법 제37조 후단 경합범 관계가 성립하지 않음
- 이 사건 제3범죄(2024. 9. 20. 20:40경)는 제2전과 판결 확정(2024. 9. 20. 0시) 이후에 저질러진 범행이므로, 확정판결 전후에 걸친 제2범죄와 제3범죄 사이에 마치 제2전과의 확정판결이 존재하지 않는 것처럼 형법 제37조 전단 경합범을 인정할 수 없음
- 따라서 이 사건 제2범죄와 이 사건 제3범죄에 대하여는 별도로 형을 정하여야 함
증거: 원심판결 이유와 기록에 의하여 인정된 제2전과의 확정 경위 및 이 사건 각 범죄의 범행일시
결론: 제1심이 이 사건 제2범죄와 제3범죄를 형법 제37조 전단 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하고 원심이 이를 유지한 것은 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못임

최종 결론: 원심판결 파기, 서울남부지방법원에 환송 (관여 대법관 일치 의견)

참조: 대법원 2026. 5. 29. 선고 2026도3832 판결