2025노781 [형사] 부산고등법원 2025노781
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 집행유예로 석방된 군인이 약 4개월간 부대에 복귀하지 않은 행위가 군무기피 목적에 의한 군무이탈죄(군형법 제30조 제1항)를 구성하는지 여부
- 동 행위가 이탈자불복귀죄(군형법 제30조 제2항, 제1항 제3호) — 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 아니한 경우 — 를 구성하는지 여부
소송법적 쟁점
- 당심에서 추가된 예비적 공소사실(이탈자불복귀)에 대한 심판범위 및 무죄 선고 방식 (원심이 기본적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대해 무죄를 선고한 경우 별도 주문 생략 가능 여부)
2) 사실관계
- 피고인 A는 제**보병사단 ***여단 본부중대 소속 군인
- 군인 신분 취득 전의 범행(성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 — 13세 미만 미성년자 준강제추행 등)으로 기소되어 형사재판을 받음
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- 부산지방법원 서부지원에서 징역 3년 선고 및 법정 구속
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- 부산고등법원에서 징역 3년 집행유예 4년 선고 → 부산구치소 석방 (위 판결은 2024. 8. 1. 확정, 유예기간 진행 중)
- 피고인은 석방 후 소속대로 복귀하지 않다가, 2024. 11. 22.경 본부중대장 대위 B의 전화 연락을 받고 같은 날 부대에 복귀함 → 약 4개월간 미복귀
- 피고인이 출소 사실을 군에 알리지 않고 군 급여를 수령하였으며, 친구들과의 대화를 통해 군인 신분임을 인식 가능하였음에도 군을 통한 신분 확인 노력을 포기한 점이 검사의 항소이유로 제시됨
- 군사법원법 등 관련 법령 개정으로 군인 신분 취득 전 범행에 대한 형사재판권이 법원으로 이관되었으나, 군·법무부·법원 간 재판결과 통지·통보 및 피고인 안내 제도·절차는 미비한 상태였음
- 피고인은 입대 직후 채 한 달이 지나기 전에 기소되어 법령 개정 내용 등을 별도 교육·안내받지 못함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 군형법 제30조 제1항 | 군무이탈죄: 군무를 기피할 목적으로 부대를 이탈하는 행위 처벌 |
| 군형법 제30조 제2항, 제1항 제3호 | 이탈자불복귀죄: 부대 또는 직무에서 이탈된 사람이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 아니한 경우 군무이탈죄에 준하여 처벌 |
| 형사소송법 제364조 제4항 | 항소 이유 없는 경우 항소 기각 |
| 형사소송법 제325조 후단 | 범죄의 증명이 없는 경우 무죄 선고 |
판례요지
- 군무이탈죄(주위적): 원심은 검사 제출 증거들만으로 피고인에게 군무기피의 목적이 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄 선고 → 당심은 원심 판단이 정당하다고 수긍, 항소이유 주장 이유 없음
- 이탈자불복귀죄(예비적): 다음 사정들을 종합하여 피고인이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 않았다고 할 수 없고, 범죄의 증명이 없다고 판단:
- ① 법령 개정으로 군인 신분 취득 전 범행에 대한 형사재판권이 법원으로 이관됨
- ② 그럼에도 군·법무부·법원 등 국가기관 사이의 재판결과 통지·통보 및 피고인 안내 제도·절차가 미비하였음
- ③ 관련 규정 정비·법령 개정 내용에 대한 별도 교육·안내 없이 입대 직후 채 한 달이 지나기 전에 기소된 피고인으로서는 법령 개정 내용을 미리 파악·인지하고, 형사재판 결과가 군으로 통지·통보되지 않을 수도 있음을 예상하여 행동할 것을 기대하기 어려움
- ④ 오히려 군은 피고인이 형사재판을 받는다는 사실을 인식하고 있었으므로, 재판결과에 따른 신분 변동 여부와 내용을 상세히 교육·안내하거나 피고인 스스로 군에 알려야 할 필요성이 생겼다는 점을 명확히 고지하였어야 함
- ⑤ 이탈자불복귀죄를 군무이탈죄에 준하여 처벌하는 군형법의 취지 등을 종합하더라도, 약 4개월간 미복귀 사실만으로 정당한 사유 없이 상당한 기간 내 불복귀라 할 수 없음
- 예비적 공소사실 무죄 선고 방식: 원심이 기본적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대해 무죄를 선고한 이상, 원심판결을 그대로 유지하고 주문에서 별도 무죄를 선고하지 않음 (대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 군무이탈죄(주위적 공소사실) 항소심 판단
- 법리: 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있어야 하며, 그 목적은 합리적 의심의 여지없이 증명되어야 함
- 포섭: 피고인이 출소 사실을 군에 알리지 않고 급여를 수령하였으며 신분 확인 노력을 포기한 사정이 있으나, 법령 개정에 따른 제도·절차 미비로 군무기피의 목적이 합리적 의심의 여지없이 증명되지 않음
- 증거: 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들과 대조하여 재검토하였으나, 검사 제출 증거들만으로 목적 입증이 부족하다는 원심 판단 수긍
- 결론: 검사 항소 이유 없음 → 항소 기각
쟁점 ② 이탈자불복귀죄(예비적 공소사실) 판단
- 법리: 이탈자불복귀죄는 부대 또는 직무에서 이탈된 사람이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 아니한 경우를 요건으로 함
- 포섭: 약 4개월간 미복귀라는 사실 자체만으로는 정당한 사유 없이 상당한 기간 내 불복귀라 단정할 수 없음 — 법령 개정에 따른 국가기관 간 통지·안내 체계 미비, 피고인에 대한 구체적 고지 부재, 법령 개정 내용을 미리 파악·인지하고 행동할 기대 가능성 부족 등 제반 사정을 종합한 결론
- 증거: 검사가 제출한 증거들만으로 정당한 사유 없는 상당 기간 내 불복귀가 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려움
- 결론: 범죄의 증명이 없는 경우에 해당 → 무죄. 다만 원심이 기본적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대해 무죄를 선고한 이상 주문에서 별도 무죄 선고 생략
참조: 부산고등법원 2026. 5. 14. 선고 2025노781 판결
