2025노781 [형사] 부산고등법원 2025노781

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 집행유예로 석방된 군인이 약 4개월간 부대에 복귀하지 않은 행위가 군무기피 목적에 의한 군무이탈죄(군형법 제30조 제1항)를 구성하는지 여부
• 동 행위가 이탈자불복귀죄(군형법 제30조 제2항, 제1항 제3호) — 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 아니한 경우 — 를 구성하는지 여부

소송법적 쟁점

• 당심에서 추가된 예비적 공소사실(이탈자불복귀)에 대한 심판범위 및 무죄 선고 방식 (원심이 기본적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대해 무죄를 선고한 경우 별도 주문 생략 가능 여부)

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2) 사실관계

• 피고인 A는 제**보병사단 ***여단 본부중대 소속 군인
• 군인 신분 취득 전의 범행(성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 — 13세 미만 미성년자 준강제추행 등)으로 기소되어 형사재판을 받음
• • 2024. 4. 4. 부산지방법원 서부지원에서 징역 3년 선고 및 법정 구속
• • 2024. 7. 24. 부산고등법원에서 징역 3년 집행유예 4년 선고 → 부산구치소 석방 (위 판결은 2024. 8. 1. 확정, 유예기간 진행 중)
• 피고인은 석방 후 소속대로 복귀하지 않다가, 2024. 11. 22.경 본부중대장 대위 B의 전화 연락을 받고 같은 날 부대에 복귀함 → 약 4개월간 미복귀
• 피고인이 출소 사실을 군에 알리지 않고 군 급여를 수령하였으며, 친구들과의 대화를 통해 군인 신분임을 인식 가능하였음에도 군을 통한 신분 확인 노력을 포기한 점이 검사의 항소이유로 제시됨
• 군사법원법 등 관련 법령 개정으로 군인 신분 취득 전 범행에 대한 형사재판권이 법원으로 이관되었으나, 군·법무부·법원 간 재판결과 통지·통보 및 피고인 안내 제도·절차는 미비한 상태였음
• 피고인은 입대 직후 채 한 달이 지나기 전에 기소되어 법령 개정 내용 등을 별도 교육·안내받지 못함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
군형법 제30조 제1항	군무이탈죄: 군무를 기피할 목적으로 부대를 이탈하는 행위 처벌
군형법 제30조 제2항, 제1항 제3호	이탈자불복귀죄: 부대 또는 직무에서 이탈된 사람이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 아니한 경우 군무이탈죄에 준하여 처벌
형사소송법 제364조 제4항	항소 이유 없는 경우 항소 기각
형사소송법 제325조 후단	범죄의 증명이 없는 경우 무죄 선고

판례요지

• 군무이탈죄(주위적): 원심은 검사 제출 증거들만으로 피고인에게 군무기피의 목적이 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄 선고 → 당심은 원심 판단이 정당하다고 수긍, 항소이유 주장 이유 없음
• 이탈자불복귀죄(예비적): 다음 사정들을 종합하여 피고인이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 않았다고 할 수 없고, 범죄의 증명이 없다고 판단:
  • ① 법령 개정으로 군인 신분 취득 전 범행에 대한 형사재판권이 법원으로 이관됨
  • ② 그럼에도 군·법무부·법원 등 국가기관 사이의 재판결과 통지·통보 및 피고인 안내 제도·절차가 미비하였음
  • ③ 관련 규정 정비·법령 개정 내용에 대한 별도 교육·안내 없이 입대 직후 채 한 달이 지나기 전에 기소된 피고인으로서는 법령 개정 내용을 미리 파악·인지하고, 형사재판 결과가 군으로 통지·통보되지 않을 수도 있음을 예상하여 행동할 것을 기대하기 어려움
  • ④ 오히려 군은 피고인이 형사재판을 받는다는 사실을 인식하고 있었으므로, 재판결과에 따른 신분 변동 여부와 내용을 상세히 교육·안내하거나 피고인 스스로 군에 알려야 할 필요성이 생겼다는 점을 명확히 고지하였어야 함
  • ⑤ 이탈자불복귀죄를 군무이탈죄에 준하여 처벌하는 군형법의 취지 등을 종합하더라도, 약 4개월간 미복귀 사실만으로 정당한 사유 없이 상당한 기간 내 불복귀라 할 수 없음
• 예비적 공소사실 무죄 선고 방식: 원심이 기본적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대해 무죄를 선고한 이상, 원심판결을 그대로 유지하고 주문에서 별도 무죄를 선고하지 않음 (대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 군무이탈죄(주위적 공소사실) 항소심 판단

• 법리: 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있어야 하며, 그 목적은 합리적 의심의 여지없이 증명되어야 함
• 포섭: 피고인이 출소 사실을 군에 알리지 않고 급여를 수령하였으며 신분 확인 노력을 포기한 사정이 있으나, 법령 개정에 따른 제도·절차 미비로 군무기피의 목적이 합리적 의심의 여지없이 증명되지 않음
• 증거: 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들과 대조하여 재검토하였으나, 검사 제출 증거들만으로 목적 입증이 부족하다는 원심 판단 수긍
• 결론: 검사 항소 이유 없음 → 항소 기각

쟁점 ② 이탈자불복귀죄(예비적 공소사실) 판단

• 법리: 이탈자불복귀죄는 부대 또는 직무에서 이탈된 사람이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 아니한 경우를 요건으로 함
• 포섭: 약 4개월간 미복귀라는 사실 자체만으로는 정당한 사유 없이 상당한 기간 내 불복귀라 단정할 수 없음 — 법령 개정에 따른 국가기관 간 통지·안내 체계 미비, 피고인에 대한 구체적 고지 부재, 법령 개정 내용을 미리 파악·인지하고 행동할 기대 가능성 부족 등 제반 사정을 종합한 결론
• 증거: 검사가 제출한 증거들만으로 정당한 사유 없는 상당 기간 내 불복귀가 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려움
• 결론: 범죄의 증명이 없는 경우에 해당 → 무죄. 다만 원심이 기본적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대해 무죄를 선고한 이상 주문에서 별도 무죄 선고 생략

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참조: 부산고등법원 2026. 5. 14. 선고 2025노781 판결