아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항 등 위헌제청 (합헌)

2022헌가8 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항 등 위헌제청 (합헌)

1) 쟁점

적법요건 판단

본문에 적법요건 판단 별도 명시 없음 (법원 직권 제청으로 제청권자 적격, 당해 사건 존재, 재판의 전제성 모두 충족한 것으로 전제)

본안 판단

가상 이미지 아동·청소년성착취물의 영리목적 배포조항(제11조 제2항 해당 부분)이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되는지
소지조항(제11조 제5항 해당 부분)이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되는지
심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지
(별첨 2023헌바263) 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부
(별첨 2023헌바263) 과잉금지원칙 위반 여부 (표현의 자유 침해 여부)
(별첨 2023헌바263) 평등원칙 위반 여부

2) 사실관계

사건개요 — 본건(2022헌가8)

제청신청인은 2020. 7. 16.경부터 2020. 8. 21.경까지 파일 업로드 포인트 환전 수익 목적으로 아동·청소년 등장인물이 성적 행위를 하는 내용의 만화 파일 82개를 온라인 사이트에 업로드하는 등 영리목적으로 아동·청소년성착취물을 배포하고, 같은 기간 만화 파일 13개를 다운로드하여 노트북 하드디스크에 소지하였다는 공소사실로 기소됨 (당해 사건)
당해 사건 계속 중이던 2021. 11. 30. 청소년성보호법 제11조 제2항 및 제5항에 대해 위헌법률심판제청 신청 → 법원이 신청 인용, 2022. 2. 25. 위헌법률심판 제청

당사자 주장 요지

제청신청인: 가상 이미지 아동·청소년성착취물에 대해 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일한 수준의 중한 법정형을 정한 것은 책임과 형벌 간 비례원칙 및 평등원칙에 위반됨

사건개요 — 관련 사건(별첨, 2023헌바263)

청구인은 2019. 1. 22.경부터 2020. 5. 12.경까지 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 여성 캐릭터 등이 성교행위를 하는 내용의 성인용 만화를 제작하여 일본·미국 온라인 사이트에 업로드·판매함
1심 징역 3년 집행유예 4년 → 항소 및 위헌법률심판제청신청 → 법원이 항소 기각 및 신청 기각(2023. 7. 20.) → 2023. 8. 18. 헌법소원심판 청구

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 청소년성보호법 제11조 제2항 (2020. 6. 2. 개정, 2023. 4. 11. 개정 전)	영리목적으로 아동·청소년성착취물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반·광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자: 5년 이상의 징역
구 청소년성보호법 제11조 제5항 (동상)	아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 소지·시청한 자: 1년 이상의 징역
구 청소년성보호법 제2조 제5호 (2020. 6. 2. 개정, 2021. 3. 23. 개정 전)	아동·청소년성착취물: 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것
구 청소년성보호법 제2조 제1호	아동·청소년: 19세 미만의 자(19세 도달 연도 1월 1일을 맞이한 자 제외)
(별첨) 구 청소년성보호법 제11조 제1항 (2012. 12. 18. 전부개정, 2020. 6. 2. 개정 전)	아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자: 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역
(별첨) 구 청소년성보호법 제11조 제2항 (동상)	영리목적으로 판매·대여·배포 등을 한 자: 10년 이하의 징역
(별첨) 구 청소년성보호법 제11조 제3항 (동상)	아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자: 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금

결정요지

[가상 이미지 아동·청소년성착취물의 위험성]

기술의 발달로 아동·청소년의 이미지를 실제와 구분이 어려울 정도로 정교하게 묘사하는 것이 가능해진 상황에서, 가상 이미지 아동·청소년성착취물은 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 음란한 성적 행위를 담은 것으로서, 시청자에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있음
만화·애니메이션은 표현의 제약이 적고 과장되거나 비현실적인 신체 표현이 가능하며 극단적 상황을 쉽게 묘사할 수 있고 묘사 대상의 단순화와 상징적 표현을 통해 인상·메시지를 더 명확하게 전달할 수 있는 특징이 있으므로, 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 위험성의 정도가 명백히 구분된다고 보기 어려움

[영리목적 배포조항 — 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부 → 소극]

가상 이미지 아동·청소년성착취물의 영리목적 배포는 경제적 이유로 아동·청소년을 성적 대상화하여 잠재적 성범죄에 노출시키는 것으로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높음
기술의 발달로 제작이 급격히 증가하고 유통·접근이 손쉬워진 현실에서 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 유통에 따른 막대한 부정적 파급효과를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 인정됨
5년 이상의 징역이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데 합리적 이유가 있음
정상참작감경이나 법률상 감경을 통해 구체적 사안별로 죄질 등을 감안한 집행유예 선고도 가능함 → 비례원칙 위반 아님

[소지조항 — 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부 → 소극]

소지조항은 고의범을 규정하고 있으므로 가상 이미지 아동·청소년성착취물임을 인식하지 못한 경우 등에 관한 처벌 남용의 우려는 근거가 없음
가상 이미지 아동·청소년성착취물의 소지행위는 일종의 수요 창출로서 공급과 확산을 촉진하는 점, 매체 특성상 복제·배포가 용이하여 재확산으로 이어질 가능성이 큰 점을 고려하면 소지행위가 단순 소비행위에 불과하여 죄질과 책임이 가볍다고 단정하기 어려움
유통에 따른 막대한 부정적 파급효과를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성할 필요가 있음
법관이 법률상 감경이나 정상참작감경 없이도 집행유예 선고가 가능하고 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때 형 선고 유예도 가능함 → 비례원칙 위반 아님

[평등원칙 위반 여부 → 소극]

가상 이미지 아동·청소년성착취물의 위험성을 고려하면, 실제 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물과의 관계에서 죄질 및 비난가능성의 정도가 본질적으로 다르다고 보기 어려움
법관은 구체적 사건에서 죄질과 책임의 정도를 고려하여 법정형의 범위 내에서 구체적 타당성을 고려한 양형이 가능함
심판대상조항은 성폭력범죄처벌특례법, 청소년성보호법, 정보통신망법의 여러 성폭력범죄·음란물 유통 처벌규정과 비교하여 동일하거나 무거운 법정형을 규정하고 있으나, 보호법익·행위태양·피해의 지속성과 범위에 차이가 있는 다른 성폭력범죄와 법정형을 단순히 평면적으로 비교하여 경중을 논하기 어려우며, 아동·청소년 보호 필요성 등 형사정책적 필요를 고려하면 합리적 이유가 인정됨 → 형벌체계상 균형 상실로 인한 평등원칙 위반 아님

[별첨 2023헌바263 — 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부 → 소극]

'아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물'은 실제 사람이 아닌 창작된 등장인물이 의심의 여지없이 아동·청소년으로 인식되는 경우를 의미하며, 다소 어려 보인다는 사정만으로는 해당한다고 볼 수 없음. 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 해당 여부를 판단할 수 있음. 표현물의 제작·구현 방법이나 표현양식·기법 등을 제약하고 있지 않으므로 평면적으로 묘사된 그림·만화 이미지, 게임 캐릭터 등도 모두 포함될 수 있으며, 의미가 불분명하다고 보기 어려움
'화상·영상 등의 형태'는 물체의 상·모습·광경을 시각적으로 인식할 수 있도록 한 것임이 명확하고, '컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 것'으로 저장·구현의 방법을 한정하고 있으므로, 글·음성과 같이 시각적 이미지를 표현하지 않는 경우는 포함되지 않으며, 종이 만화책 등도 규율 대상에 포함된다고 보기 어려움
심판대상조항의 의미는 충분히 예측가능하고 자의적 해석·집행의 우려가 없음 → 명확성원칙 위반 아님

[별첨 2023헌바263 — 과잉금지원칙 위반 여부 → 소극]

목적의 정당성 및 수단의 적합성: 가상 이미지 아동·청소년이용음란물의 제작 등을 처벌하는 조항은, 아동·청소년을 성적 대상화하는 가상 이미지가 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 하고 성범죄를 유발하는 것을 방지하여 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하기 위한 것으로, 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당함
침해의 최소성: 실제 아동·청소년이 등장하지 않더라도 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 이미지가 등장함에 따른 아동·청소년의 성적 대상화 문제는 실제 음란물과 동일하게 발생함. 인공지능 기술의 발달로 누구나 간단한 명령어만으로 가상 이미지 아동·청소년이용음란물을 쉽게 제작할 수 있게 된 점, 복제·공유·유통이 간편해지면서 음란물 사이트나 조직적 성착취가 증가하는 점, 규제 대상을 실제 아동·청소년이 등장하는 경우로 한정할 경우 딥페이크 등을 이용한 가상 이미지에 대한 규제에 공백이 발생하는 점 등을 종합하면, 가상 이미지 아동·청소년이용음란물의 제작 등 규제는 불가피함. 만화 등의 경우 표현의 제약이 적고 장면과 장면 사이의 여백을 통해 상상력을 자극하거나 묘사 대상의 단순화와 상징적 표현을 통해 인상·메시지를 더 명확하게 전달할 수 있는 점 등을 고려하면 표현 형태에 따라 아동·청소년의 성적 대상화에 따른 위험이 결정적으로 달라진다고 단정하기 어려움. 제작조항은 법정형 하한이 징역 5년이나, 판매조항·배포조항은 하한이 없고 배포조항은 벌금형도 선택 가능하여 법관이 구체적 타당성을 고려한 양형 선택이 가능함 → 침해의 최소성 충족
법익의 균형성: 심판대상조항으로 인한 표현행위의 제약이 중대하다고 보기 어려운 반면, 가상 이미지 아동·청소년이용음란물의 생산과 유통을 봉쇄함으로써 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하는 공익은 비교할 수 없이 중대함 → 법익균형성 충족
과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없음

[별첨 2023헌바263 — 평등원칙 위반 여부 → 소극]

가상 이미지 아동·청소년이용음란물과 실제 아동·청소년이용음란물은 아동·청소년을 성적 대상화하여 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고 성범죄를 유발할 우려 측면에서 죄질이나 비난가능성의 정도에 차이가 있다고 보기 어려움. 법관이 구체적 사건에서 구체적 타당성을 고려한 양형을 할 수 있다는 점을 종합하면 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

[영리목적 배포조항 — 책임과 형벌 간 비례원칙]

법리: 형벌은 범행의 죄질과 비난가능성, 일반예방적 필요성 등을 고려하여 책임에 상응하여야 하며, 정상참작감경·법률상 감경 등을 통한 탄력적 양형 가능성도 함께 고려함
포섭: 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 영리목적 배포는 경제적 이유로 아동·청소년을 성적 대상화하여 잠재적 성범죄에 노출시키는 것으로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성이 대단히 높음. 기술 발달로 제작이 급격히 증가하고 유통·접근이 손쉬워진 현실에서 막대한 부정적 파급효과를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성할 필요가 인정됨. 정상참작감경·법률상 감경을 통해 구체적 사안별로 집행유예 선고도 가능함
결론: 5년 이상의 징역이라는 법정형은 합리적 이유가 있어 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되지 않음

[소지조항 — 책임과 형벌 간 비례원칙]

법리: 동상 (책임과 형벌 간 비례원칙, 탄력적 양형 가능성 고려)
포섭: 소지조항은 고의범으로서 처벌 남용 우려 없음. 소지행위는 수요 창출로서 공급과 확산을 촉진하고, 매체 특성상 복제·배포가 용이하여 재확산 가능성이 큰 점에서 단순 소비행위로 볼 수 없어 죄질과 책임이 가볍다고 단정하기 어려움. 법관이 법률상 감경·정상참작감경 없이도 집행유예 선고가 가능하고, 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때 형 선고 유예도 가능함
결론: 1년 이상의 징역이라는 법정형은 합리적 이유가 있어 비례원칙에 위반되지 않음

[심판대상조항 — 평등원칙]

법리: 형벌의 불균형이 헌법상 평등원칙에 위반되는지는 보호법익·행위태양·피해의 지속성과 범위 등을 종합하여 판단하며, 단순 평면적 비교만으로 결론을 내릴 수 없음
포섭: 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 위험성을 고려하면 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 죄질 및 비난가능성이 본질적으로 다르다고 보기 어려움. 다른 성폭력범죄·음란물 관련 처벌규정과의 법정형 비교는 보호법익·행위태양·피해의 지속성과 범위의 차이 등으로 단순 평면적 비교가 어려우며, 아동·청소년 보호 필요성 등 형사정책적 필요에서 합리적 이유가 인정됨
결론: 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없음

[별첨 2023헌바263 — 죄형법정주의 명확성원칙]

법리: 처벌법규는 수범자가 금지된 행위가 무엇인지 예측가능하여야 하고, 법관의 자의적 해석·집행을 방지할 수 있을 정도의 명확성을 갖추어야 함
포섭: '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물'은 창작된 등장인물이 의심의 여지없이 아동·청소년으로 인식되는 경우를 의미하며, 인물의 외모·신체발육 묘사, 음성·말투, 복장, 상황 설정 등을 종합적으로 고려하여 판단 가능함. '화상·영상 등의 형태'는 시각적으로 인식 가능한 것으로 글·음성은 포함되지 않고, 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 것으로 저장·구현 방법이 한정되어 종이 만화책 등은 포함되지 않음. 의미가 충분히 예측가능하고 자의적 해석·집행의 우려 없음
결론: 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 않음

[별첨 2023헌바263 — 과잉금지원칙 — 표현의 자유]

(가) 제한되는 기본권

표현의 자유: 가상 이미지 아동·청소년이용음란물의 제작·판매·배포 행위를 처벌함으로써 표현행위가 제한됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성 · 수단의 적합성

아동·청소년을 성적 대상화하는 가상 이미지 아동·청소년이용음란물이 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 하고 성범죄를 유발하는 것을 방지하여 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하기 위한 것으로, 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당함

(2) 수단의 적합성

동상 (정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단으로 판단, 목적의 정당성과 함께 충족 인정)

(3) 침해의 최소성

실제 아동·청소년이 등장하지 않더라도 성적 대상화 문제는 동일하게 발생함. 인공지능 기술 발달로 누구나 가상 이미지를 쉽게 제작 가능하고, 복제·유통이 간편해지면서 조직적 성착취가 증가하며, 규제 대상을 실제 출연자로 한정하면 딥페이크 등에 대한 규제 공백 발생. 만화 등의 표현 형태에 따라 위험이 결정적으로 달라진다고 단정하기 어려움. 제작조항 외 판매·배포조항은 법정형 하한이 없거나 벌금형 선택도 가능하여 탄력적 양형이 가능함 → 침해의 최소성 충족

(4) 법익의 균형성

표현행위의 제약이 중대하다고 보기 어려운 반면, 가상 이미지 아동·청소년이용음란물의 생산·유통 봉쇄를 통한 잠재적 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 공익은 비교할 수 없이 중대함 → 법익균형성 충족
결론: 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없음

최종 주문

구 청소년성보호법(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 중 '영리를 목적으로 아동·청소년성착취물을 배포'에 관한 부분 및 같은 조 제5항 중 '아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지'에 관한 부분의 각 가운데 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것'에 관한 부분은 모두 합헌
(별첨 2023헌바263) 구 청소년성보호법 제11조 제1항·제2항·제3항 해당 각 부분도 합헌
재판관 전원일치

참조: 헌법재판소 2026. 6. 24. 선고 2022헌가8 결정

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