[민사] 퇴임이사 이사말소등기 회복청구와 감사 대표권

2025나5766 이사말소회복등기청구

1) 쟁점

실체법적 쟁점

원고들(퇴임이사)이 이사말소등기 회복등기를 구하는 소송에서 상법 제394조 제1항(이사와 회사 간 소송 시 감사 대표)이 적용되는지 여부
상법 제386조 제1항에 따라 후임이사 취임 시까지 직무를 수행하는 퇴임이사가 상법 제394조 제1항의 '이사'에 포함되는지 여부
유효한 정관(갑 제2호증 vs. 을 제1호증)이 무엇인지 및 이사 정원이 '3인 이상'인지 '1인 이상'인지 여부
이사 정원이 3인 이상일 때 4인의 임기가 동시 만료되어 결원이 발생하였음에도 원고들에 대하여만 이사말소등기를 한 것이 위법한지 여부

소송법적 쟁점

피고보조참가인의 보조참가 신청의 적법 여부(법률상 이해관계 존부)
보조참가 허가결정 확정 이후 참가 지위에 대한 항소심 다툼 가능 여부
피고보조참가인의 항소기간 준수 여부

2) 사실관계

원고들(A, B)은 피고 주식회사 C의 이사였으며, 상법 제386조 제1항에 따라 후임이사 취임 시까지 이사 지위를 보유함을 주장
피고는 2024. 3. 31. 이사 5인(원고들, F, 피고보조참가인 E, G) 중 4인(원고들, F, 피고보조참가인)의 임기가 동시 만료되었음에도 원고들에 대하여만 이사말소등기를 집행
피고보조참가인 E는 피고의 대표이사를 자처하며, 감사 D이 아닌 자신이 피고를 대표할 권한이 있다고 주장하여 보조참가 신청
제1심(부산지방법원 2025. 6. 18. 선고 2025가합40229 판결)은 원고들의 청구를 인용
피고 감사 D은 2025. 5. 12. 답변서에서 '원고들이 제출한 정관(갑 제2호증)은 위조된 것이 없다'고 진술; 피고가 별도 부당이득반환소송(부산지방법원 2023가단334282)에서 서증으로 제출한 정관도 갑 제2호증과 동일
제1심판결은 2025. 6. 19. 피고에게 송달됨; 피고보조참가인은 2025. 6. 25. 참가신청, 2025. 6. 26. 항소장 제출, 제1심법원 허가결정(2025. 6. 30.) 후 2025. 7. 1. 재차 항소장 제출
원고들은 허가결정 송달(2025. 7. 1.)로부터 1주일 이내에 즉시항고 미제기 → 허가결정 확정

청구취지: 피고는 원고들에게 별지 목록 기재 각 이사 말소등기의 회복등기절차 이행

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제394조 제1항	이사와 회사 사이의 소에 관하여 감사가 회사를 대표함
상법 제386조 제1항	이사 결원 시 후임이사 취임 전까지 퇴임이사가 이사 직무를 계속 수행
상법 제383조 제1항	이사는 3인 이상(자본금 일정액 미만의 경우 1인 또는 2인 가능); 1998. 12. 28. 개정으로 단서 신설
민사소송법 제71조 본문	소송결과에 법률상 이해관계 있는 제3자는 보조참가 가능
민사소송법 제73조 제3항, 제444조 제1항	보조참가 허가결정에 대하여 1주일 이내 즉시항고 가능
민사소송법 제76조 제1항	보조참가인은 소송에 관하여 상소 등 모든 소송행위 가능; 참가 당시 소송 진행정도에 따라 할 수 없는 행위는 제외
민사소송법 제420조 본문	항소심은 제1심판결 이유를 인용 가능

판례요지

보조참가의 법률상 이해관계: 민사소송법 제71조의 이해관계는 사실상·경제상·감정상 이해관계가 아니라 법률상 이해관계이며, 판결의 기판력·집행력을 당연히 받거나 판결을 전제로 참가자의 법률상 지위가 결정되는 관계를 의미함(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 참조)
상법 제394조 제1항의 적용범위: 이사와 회사 간 소에서 감사 대표 원칙은 이해충돌 방지·공정한 소송수행 확보 취지임(대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결 참조); 다만 이사가 이미 이사 자리를 떠난 후 회사가 그를 상대로 제소하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적용 배제(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 참조)
퇴임이사의 포함 여부: 상법 제394조 제1항의 '이사'에는 상법 제386조 제1항에 따라 후임이사 취임 전까지 직무를 수행하는 퇴임이사도 포함되어야 함
보조참가 허가결정 확정의 효과: 허가결정 확정 후 항소심에서는 참가의 적법 여부를 다시 다툴 수 없음
보조참가인의 항소기간: 피고의 항소기간을 기준으로 산정하며, 제1심판결 송달일로부터 2주 이내이면 적법

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피고보조참가인의 참가신청 적법 여부 및 항소기간 준수 여부

법리 보조참가의 이해관계는 법률상 이해관계에 한하며, 허가결정이 확정되면 항소심에서 참가 적법 여부를 다시 다툴 수 없음; 보조참가인의 항소기간은 피고의 그것을 기준으로 함

포섭

피고보조참가인은 자신이 대표이사임을 주장하면서 참가신청을 하였을 뿐, 소송 결과에 따라 자신의 법률상 지위에 어떤 변화가 초래되는지를 구체적으로 주장·소명하지 못함 → 법률상 이해관계 다툼 여지 있음
그러나 제1심법원이 2025. 6. 30. 참가 허가결정을 내렸고, 원고들이 2025. 7. 1. 송달받은 후 1주일 이내에 즉시항고를 제기하지 아니하여 허가결정이 확정됨 → 항소심에서 참가 적법 여부 다툼 불가
항소기간: 제1심판결 송달일(2025. 6. 19.)로부터 피고보조참가인의 항소장 제출일(2025. 6. 26. 또는 2025. 7. 1.)까지 2주가 도과하지 않음

증거 기록상·역수상 명백한 일자 관계

결론 피고보조참가인의 소송상 지위는 확정력 발생으로 항소심에서도 유지되며, 항소기간도 준수됨 → 원고의 이 부분 주장 기각

쟁점 ② 상법 제394조 제1항의 적용 여부 (제1 항소이유)

법리 이사가 이사 자리를 떠난 후 회사가 그를 상대로 제소하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제394조 제1항이 적용되지 않으나, 상법 제386조 제1항에 따라 후임이사 취임 전까지 직무를 수행하는 퇴임이사는 상법 제394조 제1항의 '이사'에 포함됨

포섭

이 사건 소는 원고들이 이사 지위에서 완전히 벗어난 상태에서의 재직 중 권리관계를 다투는 소송이 아니라, 상법 제386조 제1항에 따라 이사 지위를 계속 보유함을 전제로 이사말소등기 회복등기를 구하는 소송임 → 대법원 2000다9086 판결의 법리가 그대로 적용되지 않음
피고보조참가인(대표이사 자처)이 피고를 대표하게 될 경우 이해충돌 가능성이 적지 않음: 이사 5인 중 4인의 임기가 동시에 만료되었음에도 원고들의 이사등기만 말소하고, 피고보조참가인 자신은 그대로 이사로 남아있는 상황
피고보조참가인이 원용하는 대법원 2016다275679 판결은 회사가 이사지위 부존재확인 소송을 위해 미리 일시대표이사 선임결정을 받은 별개 사안이어서 이 사건과 사실관계 상이

증거

피고 감사 D이 제1심에서 적법한 대표권자로서 답변서를 제출한 사실(기록상 명백)

결론 이 사건에서는 상법 제394조 제1항 원칙으로 돌아가 감사 D에게 대표권이 인정되므로, 감사 D이 한 '갑 제2호증은 위조된 것이 없다'는 진술은 유효함 → 제1 항소이유 기각

쟁점 ③ 유효한 정관 및 이사 정원 (제2 항소이유)

법리 이사 정원이 3인 이상인 경우 결원 발생 시 일부 이사에 대하여만 말소등기를 행하는 것은 위법

포섭

피고의 적법한 대표권자 감사 D이 '갑 제2호증은 위조된 것이 없다'고 진술하였고, 피고가 별도 부당이득반환소송(부산지방법원 2023가단334282)에서 서증으로 제출한 정관도 갑 제2호증과 동일함
1987. 6. 21. ~ 1990. 4. 1. 사이의 과거 정관(갑 제10호증의2)도 갑 제2호증과 대동소이하고 이사 정원 '3인 이상' 규정 동일
갑 제2호증의 '발행할 주식의 총수'가 30,000주로 기재된 오기는 순한글화 과정의 오기 또는 혼동 가능성이 있고, 을 제1호증도 '설립 당시 발행주식의 총수'를 30,000주로 기재하는 등 실제와 다른 부분이 동일하게 존재함 → 갑 제2호증이 위조·조작되었다고 단정할 수 없음

증거

갑 제2호증(원고들 제출 정관), 갑 제3호증, 갑 제9 내지 11호증, 을 제1호증, 변론 전체의 취지
을 제1호증(피고 제출 정관)은: ① 설립 당시(1977. 6. 27.)부터 시행으로 규정하면서도 순한글 양식 사용 — 작성 경위 의심, ② 이사를 '1인 이상'으로 규정하나 1998. 12. 28. 개정 전 상법 제383조 제1항은 '이사는 3인 이상'이어야 하므로 시행 당시 법령에 부합하지 않음 → 믿기 어려움

결론 유효한 정관은 갑 제2호증이고 이사 정원은 '3인 이상'임; 2024. 3. 31. 4인의 임기가 동시 만료되어 결원이 발생하였음에도 원고들에 대하여만 이사말소등기를 한 것은 위법함 → 제2 항소이유 기각

최종 결론: 원고들의 청구는 이유 있어 인용; 제1심판결은 정당하므로 피고 및 피고보조참가인의 항소를 모두 기각

참조: 부산고등법원 2026. 1. 28. 선고 2025나5766 판결

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