2001다77888 배당이의

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우, 채권양도와 근저당권 이전등기 사이의 시차로 인하여 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라지더라도 근저당권이 무효로 되는지 여부

소송법적 쟁점

• 근저당권부 채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 경료되지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서, 근저당권의 명의인(채권양도인)이 배당이의로 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 근저당권자, 피고는 배당요구를 한 주택임차인, 보조참가인 한국자산관리공사는 원고로부터 피담보채권을 양수한 자임
• 원고는 소외 1과 1997. 11. 6.부터 상업어음할인거래를 하다가 1997. 12. 17. 한도액 3억 원의 어음한도거래약정을 체결하고, 1997. 11. 26. 신용카드거래계약을 체결함
• 소외 2는 1997. 12. 16. 소외 1의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 이 사건 부동산에 채권최고액 2억 5천만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이 사건 근저당)를 마침
• 소외 1은 총 7건의 어음할인거래 중 최종만기일인 1998. 4. 27.까지 대출원금 255,896,776원과 1998. 2. 12.까지 신용카드거래대금 5,800,500원 및 그 이자를 상환하지 아니함
• 원고는 1999. 9. 17. 구 금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률 제4조에 근거하여 참가인에게 위 대출원금채권과 신용카드대금채권 합계액 261,697,276원 및 지연이자 등 채권 전액을 양도하고, 1999. 9. 29. 확정일자 있는 증서로 채권양도통지를 하였으나 근저당권이전등기는 하지 아니함
• 소외 3 은행이 2000. 2. 24. 자신의 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 담보권실행을 위한 경매신청을 하였고, 원고는 채권액 322,707,608원의 채권계산서를 제출하였으며 피고는 1995. 6. 20.자 확정일자 있는 주택임차인으로 배당요구를 함
• 집행법원은 2000. 8. 25. 배당기일에서 1 ~ 4번 채권자에게 배당한 후 5번 주택임차권자 피고에게 100,000,000원, 6번 주택임차권자 소외 4에게 38,991,310원을 배당함
• 원고는 자신이 이 사건 근저당권의 권리자이고 피고는 가장임차인이라고 주장하며 배당이의를 제기하였고, 피고는 원고가 피담보채권을 양도하여 더 이상 채권자가 아니며 근저당권은 소멸하였고 소외 2가 피담보채무를 모두 변제하였으며 자신은 가장임차인이 아니라고 주장함
• 원심(서울고법 2001. 10. 19. 선고 2001나35534 판결)은 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되어 보통의 저당권과 같다고 전제한 뒤, 원고와 참가인 사이에 근저당권 양도를 배제하는 특약이 없어 저당권양도 약정이 있었다고 봄이 상당하므로 피담보채권 양도로 근저당권이 소멸하지 않는다고 판단하고, 피고 명의 임대차계약이 피고와 소외 2의 통정허위표시에 해당한다고 하여 원고의 청구를 인용함
• 피고는 저당권부채권양도와 저당권의 이전 및 배당이의에 관한 법리오해 등을 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제361조 (저당권의 처분제한)	저당권과 피담보채권의 수반성
민법 제369조 (부종성)	근저당권의 피담보채권에 대한 부종성
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제2항(현행 민사집행법 제151조 제2항 참조)	배당이의 절차

판례요지

• 피담보채권과 근저당권의 귀속 불일치와 근저당권 유효성
  • 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피함
  • 따라서 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없음
• 근저당권 명의인의 배당표 경정 청구 지위
  • 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈임
  • 따라서 근저당권의 명의인은 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피담보채권 선행 양도로 인한 근저당권 무효 여부

• 법리: 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우 채권양도와 근저당권 이전등기 사이에 시차가 불가피하므로, 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 귀속이 달라지더라도 근저당권이 무효로 되지 않음
• 포섭: 원고는 1999. 9. 17. 참가인에게 피담보채권 전액을 양도하고 1999. 9. 29. 채권양도통지를 하였으나 근저당권이전등기는 하지 아니하였는바, 원고와 참가인 사이에 근저당권 양도를 배제하는 특약이 있었다고 인정할 증거가 없으므로 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하고, 이전등기가 지연되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라졌다 하더라도 이 사건 근저당권이 무효로 되는 것은 아님
• 결론: 이 사건 근저당권이 피담보채권 양도로 소멸하지 않는다고 본 원심 판단은 수긍할 수 있음

쟁점 2: 근저당권 명의인(채권양도인)이 배당표 경정을 구할 수 있는 지위에 있는지 여부

• 법리: 근저당권의 명의인이 피담보채권을 양도한 경우 그 근저당권은 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 명의인은 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없음

• 포섭: 원고는 이 사건 근저당권의 피담보채권을 참가인에게 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이고, 참가인이 근저당권을 이전받지 못할 아무런 장애가 없음에도 등록세 등 비용 절감을 위하여 장기간 이전등기를 해태하였을 뿐이므로, 양도인인 원고가 양수인인 참가인을 대신하여 배당금을 수령할 수 있다고 볼 근거가 없음

• 결론: 근저당권이 소멸하지 아니하였다는 이유만으로 원고가 피담보채권의 변제를 수령할 수 있음을 전제로 원고의 청구를 인용한 원심 판단은 수긍할 수 없음, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당함

• 최종 결론: 원심판결 파기, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송

참조: 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결