2001다833 보증채무금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 지급보증서에 이행이 무조건적이고 면책사유로 대항하지 않겠다는 취지의 약정이 없는 경우, 이를 독립적보증으로 볼 수 있는지 여부
• 수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 수령한 사전구상금의 법적 성질 및 이를 주채무자 면책에 사용해야 하는 의무의 존부
• 구상권자에 대하여 파산이 선고된 후 사전구상권이 행사되는 경우, 구상금채무의 보증인이 민법 제536조 제2항을 유추적용하여 보증채무의 이행을 거절할 수 있는지 여부
• 파산선고 후 조건이 성취된 조건부 채권을 수동채권으로 하는 상계가 적법한지 여부

소송법적 쟁점

• 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장(배당비율에 관한 심리 미흡 주장)이 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 파산자 ○○○증권 주식회사(동서증권 주식회사)의 파산관재인, 피고는 농업협동조합중앙회임
• 피고는 원고 회사의 위탁에 따라 제3자에 대한 채무를 보증하는 지급보증서(갑 제3호증)를 발급하였고, 그 기재만으로는 이행이 무조건적이라거나 면책사유로 대항하지 않겠다는 취지의 약정이 있다고 보기 어려움
• 이후 원고 회사에 대하여 파산이 선고됨
• 원고(파산관재인)는 사전구상권을 행사하여 피고를 상대로 사전구상금 지급을 구하는 이 사건 소를 제기함
• 원고는 이 사건 소제기 후 채권자들에게 채권의 일부를 실제로 배당하였고, 원심은 그 범위 내에서 원고의 구상권을 인정함
• 피고는 파산 전의 동서증권에 대해 가지고 있던 어음금채권을 자동채권으로, 위 실제 배당된 금액만큼의 구상금채권을 수동채권으로 하여 상계를 주장함
• 원심(서울고법 2000. 12. 5. 선고 2000나23121 판결)은 이 사건 지급보증이 독립적보증에 해당하지 않는다고 보고, 피고의 이행거절 항변 및 상계주장을 받아들여 원고 일부 청구만 인용함
• 원고가 독립보증 법리오해, 면책청구 법리오해, 파산법상 상계 법리오해 등을 이유로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제442조 (수탁보증인의 사전구상권)	사전구상금의 성질과 주채무자 면책을 위한 사용의무의 근거
민법 제536조 제2항 (불안의 항변권)	선이행의무자가 상대방 이행이 곤란한 현저한 사유가 있을 때 이행을 거절할 수 있는 근거
민법 제2조 (신의성실)	제536조 제2항 유추적용의 근거인 신의칙·공평의 원칙
파산법 제90조 (상계권)	조건부 채권을 수동채권으로 한 상계 허용 근거
파산법 제95조 제1호 (상계금지)	파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 경우 상계 제한 사유

판례요지

• 지급보증의 법적 성질(독립보증 여부)
  • 지급보증은 금융기관이 거래처의 위탁에 따라 거래처가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 보증하는 것으로 통상의 보증에 해당함
  • 독립된 보증이 되려면 보증계약서상 보증채무의 이행이 무조건적이고 보증인이 주장할 수 있는 면책사유로 대항하지 않겠다는 취지의 약정이 있어야 함
  • 따라서 이 사건 지급보증서의 기재 내용만으로는 그와 같은 약정을 인정할 수 없어 독립적보증이 아닌 통상의 보증임
• 사전구상금의 성질과 사용의무
  • 수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하였다면, 이는 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받는 것임
  • 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가짐
  • 따라서 보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있음(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카10524 판결 참조)
• 파산선고 후 사전구상에 대한 이행거절권(민법 제536조 제2항 유추적용)
  • 민법 제536조 제2항의 '상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유'란 선이행채무를 지게 된 채권자가 계약성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고, 이로 인하여 당초 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말함(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 참조)
  • 구상권자가 구상금채무 보증인으로부터 사전구상을 받은 경우 채권자에게 이를 지급하여 주채무자를 면책시킬 의무는 실질적으로 구상금채무 보증인의 보증채무금 지급과 견련관계에 있음
  • 구상권자에 대하여 파산이 선고된 후 사전구상권을 행사하는 경우에는, 보증인이 사전구상에 응하더라도 특별한 사정이 없는 한 구상권자가 이를 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용하는 것은 파산절차의 제약상 기대하기 어려움
  • 파산절차에도 불구하고 구상금이 전액 주채무자의 면책을 위하여 사용될 것이라는 점이 확인되기 전에는, 구상금채무의 보증인은 신의칙과 공평의 원칙에 터잡아 민법 제536조 제2항을 유추적용하여 사전구상에 대한 보증채무의 이행을 거절할 수 있음
  • 이러한 이행거절권은 민법 제443조 소정의 면책청구권의 보유를 전제로 하지 아니함
  • 따라서 피고는 원고의 사전구상 청구에 대하여 이행거절권을 행사할 수 있음
• 파산선고 후 조건 성취된 조건부 채권의 상계 적법성
  • 파산법 제95조 제1호는 '파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때'를 상계제한사유의 하나로 규정하나, 파산법 제90조는 파산채권자가 조건부 채권을 수동채권으로 하여서도 상계할 수 있다고 규정함
  • 이에 해당되는 경우 그 조건이 파산선고 후에 성취되었다고 하더라도 그 상계는 적법한 것으로 봄
  • 따라서 장래의 채무에 대한 보증으로서 일종의 조건부 채무인 이 사건 구상금 보증채무에 대한 피고의 상계는 적법함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 지급보증의 법적 성질(독립보증 여부)

• 법리: 지급보증이 독립보증이 되려면 보증채무의 무조건적 이행 및 면책사유 불항변 특약이 있어야 하고, 그러한 약정이 없으면 통상의 보증임
• 포섭: 이 사건 지급보증서(갑 제3호증)의 기재만으로는 무조건 이행 특약을 인정할 자료가 없으므로 통상의 보증에 해당함
• 결론: 독립보증에 관한 법리오해나 심리미진·사실오인의 위법 없음

쟁점 2: 사전구상금 사용의무 및 민법 제536조 제2항 유추적용에 의한 이행거절권

• 법리: 수탁보증인이 수령한 사전구상금은 위탁사무 처리비용의 성질을 가져 주채무자 면책에 사용할 의무가 있고, 구상권자에 대해 파산이 선고된 후 사전구상권이 행사되는 경우 구상금채무의 보증인은 신의칙·공평의 원칙상 민법 제536조 제2항을 유추적용하여 이행을 거절할 수 있음
• 포섭: 원고(동서증권 파산관재인)가 파산선고 후 사전구상권을 행사하였으므로, 사전구상에 응하더라도 원고가 이를 전부 주채무자의 면책에 사용할 것이 파산절차상 확인되지 않는 한 피고는 이행을 거절할 수 있음. 이는 민법 제443조 면책청구권 보유를 전제하지 않으므로 이에 관한 상고이유 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없음
• 결론: 법리오해 없음. 원고가 상고심에서 새로이 내세운 배당비율 관련 심리미진 주장도 이유 없음

쟁점 3: 파산선고 후 조건 성취된 구상금채권의 상계 적법성

• 법리: 파산법 제90조에 의해 조건부 채권을 수동채권으로 한 상계가 허용되고, 그 조건이 파산선고 후 성취되었더라도 적법하며 제95조 제1호의 상계제한사유에 해당하지 않음

• 포섭: 이 사건 구상금채무에 대한 피고의 보증은 장래의 채무에 대한 보증으로 조건부 채무에 해당하고, 원고가 소제기 후 채권자들에게 실제 배당한 금액만큼의 구상금채권(수동채권)에 대해 피고가 어음금채권(자동채권)으로 상계함은 적법함

• 결론: 파산법상 상계 법리오해 없음

• 최종 결론: 상고 기각. 상고비용은 원고의 부담으로 함

참조: 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결