2003도3000 폭력행위등처벌에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제20조 소정 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립요건은 무엇인지 여부
• 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인 1은 공소외 1의 배우자(전처), 피고인 2는 피고인 1의 동생, 피고인 3은 피고인 1과 공소외 1의 아들임
• 공소외 1은 2000. 8.경부터 외출·외박이 많아지다가 2001. 1. 4. 피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 2001. 1. 5.에는 자신의 승용차 안에서 공소외 2와 약 30분간 이야기하고 포옹하였으며 피고인 1이 이를 목격함
• 공소외 1은 2001. 2.경 가출하여 창원시에 방을 얻어 생활하였고, 공소외 2 역시 공소외 1의 거주지 부근인 이 사건 주택 내 방 1칸을 임차하여 생활함
• 피고인 1은 공소외 1과의 이혼소송 진행 과정에서 공소외 1과 공소외 2 사이의 불륜관계를 의심하여 이혼소송에 제출할 증거자료를 수집하기 위해 이들을 미행함
• 피고인 1, 2는 2002. 1. 13. 20:30경 공소외 2가 공소외 1과 함께 이 사건 주택으로 들어가는 것을 보고 간통현장을 확보하기 위하여 인근 파출소에 경찰관 동행을 요구하였으나 고소가 되지 않았다는 이유로 거절당함
• 피고인 3은 미리 이 사건 주택 마당에 숨어 기다리다가 대문을 열어 피고인 1, 2가 들어오도록 하였고, 피고인 2가 시정된 공소외 2의 방 현관문을 노크하자 공소외 2가 문을 열어 주었으며, 피고인들이 방에 들어가 피고인 1은 공소외 2에게 욕설을 하고 서랍장을 열어보았으며 피고인 2는 사진을 촬영함
• 공소외 1과 공소외 2가 그 장소에서 간통행위를 하였다는 구체적인 정황은 확인되지 아니함
• 피고인 1은 2002. 1. 18. 공소외 1과 공소외 2를 간통으로 고소하였으나 2002. 3. 27. 증거불충분으로 무혐의 처분을 받았고, 이혼소송 항소심에서는 공소외 1의 이혼청구가 기각되고 피고인 1의 이혼 및 위자료 청구 반소가 인용되어 확정됨
• 원심(창원지법 2003. 5. 13. 선고 2002노2543)은 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 긴급성, 보충성이 인정된다고 보아 정당행위로서 무죄를 선고함
• 상고이유: 검사가 정당행위에 관한 법리오해를 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제20조 (정당행위)	사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 위법성 조각
형법 제319조 제1항 (주거침입)	사람의 주거에 침입한 경우의 처벌

판례요지

• 정당행위의 성립요건
  • 형법 제20조 소정 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말함
  • 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 함
  • 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 함(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조)
• 간통현장 목격·촬영을 위한 주거침입의 정당행위 해당 여부
  • 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수집을 목적으로 상간자의 주거에 침입한 행위는 그러한 목적이 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 만한 이유가 될 수 없음
  • 시정된 문을 열게 하여 방 안에 들어간 방법을 취하였다 하더라도 그 수단과 방법에 상당성이 인정된다고 보기 어려움
  • 경찰의 동행 거절 외에 다른 법적 조치를 강구하여 실행할 시간적 여유가 없었다고 볼 수 없어 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수 없음
  • 따라서 간통 현장을 목격하고 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위는 정당행위에 해당하지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 정당행위의 성립요건 충족 여부

• 법리: 정당행위 인정을 위해서는 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성의 다섯 요건을 모두 갖추어야 함
• 포섭: 피고인들은 공소외 1과 공소외 2가 간통관계에 있다고 의심하여 이혼소송에 사용할 증거자료 수집을 목적으로 이들의 간통 현장을 목격하고 사진을 촬영하기 위해 이 사건 주택에 침입하였는바, 그 목적은 공소외 2의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 이유가 되지 못하고, 미행 후 대문 및 시정된 현관문을 열게 하여 들어간 수단·방법도 상당성이 인정되지 아니하며, 경찰 동행이 거절되었다는 사정만으로 다른 수단이 없는 긴급하고 불가피한 상황이었다고 볼 수 없음
• 결론: 정당행위의 다섯 요건을 갖추지 못함

쟁점 2: 원심의 정당행위 인정 판단의 당부

• 법리: 정당행위 해당 여부는 구체적 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 함
• 포섭: 원심은 피고인들의 침입 동기·목적이 정당하고 수단·방법이 상당하며 긴급성·보충성도 인정된다고 보아 정당행위로 판단하였으나, 공소외 1과 공소외 2가 그 장소에서 간통행위를 하였다는 구체적 정황조차 확인되지 아니한 점 등에 비추어 위 요건이 인정되지 아니함
• 결론: 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이 명백함
• 최종 결론: 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송

참조: 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결