2003도4151 폭력행위등처벌에관한법률위반(일부변경된죄명:폭행)(일부인정된죄명:상해·강요)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 상사 계급의 피고인이 부대원들에게 반복적으로 얼차려를 지시한 행위가 형법 제324조의 강요죄에서 정한 폭행 또는 협박에 해당하는지 여부
• 형법 제20조 소정 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립요건은 무엇인지 여부
• 얼차려 결정권자가 아니거나 소속 부대 얼차려 지침상 허용되지 아니하는 얼차려를 지시한 행위가 정당행위에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 항소이유로 주장하지 아니하였거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 사항을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 상사 계급으로, 병사들에 대해 수시로 폭력을 행사하여 병사들이 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있었음
• 피고인은 2001. 11. 30. 02:00경 별다른 이유 없이 취침 중이던 공소외 1을 비롯한 전 부대원을 집합시켜 속옷 차림으로 약 2시간 가량 서 있도록 함(당시 피고인은 일직사관으로 얼차려를 결정할 수 있는 지위에 있었음)
• 피고인은 2001. 12.경 공소외 2가 청소상태 불량·업무협조 미흡을 이유로 내무실 바닥을 포복으로 10여 회, 연병장을 오리걸음으로 15여 회 왕복하게 하고, 이어 40분 내지 50분간 원산폭격을 시키거나 양손을 깍지 낀 상태로 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50 ~ 60회 정도 하게 함
• 피고인은 2002. 3. 10. 공소외 2에게 서류작성상태 불량을 이유로 팔굽혀펴기를 10여 회씩 3회로 나누어 하게 하고, 2002. 4. 30. 공소외 3에게 취사장 청소상태 불량을 이유로 약 5분간 엎드려뻗쳐를 하게 함
• 위 얼차려들은 피고인이 소속된 부대의 얼차려 지침상 정한 결정권자(제대별 지휘관 또는 그로부터 위임받은 중사급 이상)나 허용되는 얼차려 종류(반성문 작성, 구령조정, 제식훈련, 보행·구보, 유격체조 등)에 해당하지 아니하였음
• 군인사법 제47조의2에 따라 제정된 군인복무규율 제15조 제1항은 군인이 어떠한 경우에도 구타·폭언 및 가혹행위 등 사적 제재를 행하여서는 아니 된다고 규정함
• 원심(고등군사법원 2003. 6. 24. 선고 2002노351)은 원산폭격·팔굽혀펴기 부분은 강요죄로 유죄 인정하였고, 나머지 얼차려(①~④)는 동기·수단·결과 등에 비추어 정당행위로 무죄 선고하였으며, 피해자 공소외 2를 팬티 차림으로 오전 내내 연병장에서 구보시켰다는 공소사실은 포대장 공소외 7의 지시로 보아 무죄 선고함
• 상해죄 부분에 관한 사실오인 주장은 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권 심판대상으로 삼은 사항이 아니었음
• 상고이유: 피고인은 강요죄 및 상해죄 부분의 심리미진·사실오인·법리오해를 주장하였고, 검찰관은 얼차려 무죄 부분의 정당행위 법리오해 및 팬티 차림 구보 지시 부분의 채증법칙 위배를 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제324조 (강요)	폭행 또는 협박으로 의무 없는 일을 하게 한 경우의 처벌
형법 제20조 (정당행위)	사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 위법성 조각
군인사법 제47조의2	군인의 복무에 관한 사항의 대통령령 위임
군인복무규율 제15조 제1항	구타·폭언 및 가혹행위 등 사적 제재의 금지

판례요지

• 얼차려 지시행위와 강요죄의 성립
  • 상사 계급의 피고인이 잦은 폭력으로 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 부대원들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 원산폭격을 시키거나 양손을 깍지 낀 상태로 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50 ~ 60회 정도 하게 한 행위는 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당함
  • 따라서 위 얼차려 행위는 강요죄를 구성함
• 정당행위의 성립요건
  • 형법 제20조 소정 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 그 해당 여부는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 함
  • 정당행위를 인정하려면 첫째 동기나 목적의 정당성, 둘째 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 보충성 등의 요건을 갖추어야 함(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조)
• 얼차려 지시행위의 정당행위 해당 여부
  • 군인복무규율 제15조 제1항은 군인이 어떠한 경우에도 구타·폭언 및 가혹행위 등 사적 제재를 행하여서는 아니 된다고 규정하고, 소속 부대의 얼차려 지침은 얼차려의 결정권자와 허용되는 얼차려의 종류를 제한하고 있음
  • 피고인은 대부분의 얼차려 당시 결정권자가 아니었고 지침상 허용되는 얼차려도 아니어서 군인복무규율에서 금지하는 사적 제재에 해당하며, 결정권자였던 경우(취침 중 전 부대원 집합)에도 지침이 허용하는 얼차려가 아닐 뿐 아니라 근무를 태만히 한 자만이 아니라 전 부대원을 대상으로 동절기 속옷 차림으로 세워둔 것이어서 피해자들의 법익침해를 정당화할 사유가 없음
  • 따라서 피고인의 얼차려 지시행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없음
• 상고이유의 적법 범위
  • 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 사항은 상고이유로 삼을 수 없음(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 얼차려 지시행위가 강요죄의 폭행·협박에 해당하는지 여부

• 법리: 폭행 또는 협박으로 의무 없는 일을 하게 하면 형법 제324조의 강요죄가 성립함
• 포섭: 피고인은 평소 병사들에게 폭력을 행사하여 병사들이 신체에 위해를 느끼고 겁먹은 상태에 있었는데, 그러한 상태의 병사들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 원산폭격을 시키거나 양손을 깍지 낀 채 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50 ~ 60회 정도 하게 함
• 결론: 강요죄 성립을 인정한 원심 판단은 정당하고 심리미진·법리오해의 위법이 없음(피고인의 이 부분 상고이유 배척)

쟁점 2: 얼차려 지시행위의 정당행위 해당 여부

• 법리: 정당행위 인정을 위해서는 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성 요건을 모두 갖추어야 하고, 군인복무규율은 구타·폭언·가혹행위 등 사적 제재를 금지함
• 포섭: 피고인은 얼차려 지시 당시 대부분 결정권자가 아니었고, 결정권자였던 취침 중 전 부대원 집합의 경우에도 소속 부대 얼차려 지침이 허용하는 얼차려가 아니었으며 근무 태만자가 아닌 전 부대원을 동절기 속옷 차림으로 세워두는 등 지침에 반하는 사적 제재에 해당하여 법익침해를 정당화할 사유가 없고, 수단·방법의 상당성 및 긴급성·보충성도 인정되지 아니함
• 결론: 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 판결에 영향을 미침(검찰관의 이 부분 상고이유 인용)

쟁점 3: 상고이유의 적법 범위 및 팬티 차림 구보 지시에 관한 사실인정의 당부

• 법리: 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 사항은 상고이유로 삼을 수 없고, 사실인정은 증거에 근거하여 이루어져야 함
• 포섭: 상해죄에 관한 사실오인 주장은 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권 심판대상으로 삼은 사항이 아니었고 원심의 상해죄 사실인정도 정당한 반면, 팬티 차림 구보 지시 부분은 피고인의 제1심 자백 및 피해자 공소외 2의 검찰 진술, 증인 공소외 4의 증언 등에 비추어 포대장 공소외 7이 아니라 피고인이 지시하였다고 볼 여지가 충분함에도 원심이 이에 대한 판단을 누락함
• 결론: 상해죄 관련 상고이유는 배척하나, 팬티 차림 구보 지시에 관한 원심의 무죄 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있음(검찰관의 이 부분 상고이유 인용)
• 최종 결론: 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나 강요 무죄 부분에 대한 검찰관의 상고는 이유 있고, 이는 유죄로 인정된 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 사건을 고등군사법원에 환송

참조: 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결