2005두15700 주택조합설립인가취소처분의취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 행정절차법 제22조 제1항 제1호에 정한 청문제도의 취지 및 처분의 근거 법령에서 청문 실시를 규정한 경우 청문절차를 결여한 처분이 위법한지 여부
• 구 주택건설촉진법 제44조 제8항의 취소사유가 조합설립인가 후 발생한 후발적 사유에 한정되는지, 원시적 하자를 이유로 한 취소도 위 조항에 근거한 처분으로서 제48조의2 제6호의 청문 대상이 되는지 여부, 그리고 이를 결여한 이 사건 처분이 위법한지 여부

소송법적 쟁점

• 보조참가에 대하여 당사자가 이의를 신청한 경우 법원이 결정이 아닌 종국판결로써 심판하는 것이 위법한지 여부
• 판결 이유에서 판단하였더라도 주문에 설시가 없는 경우 재판의 누락에 해당하는지 여부 및 그 부분에 대한 상소가 적법한지 여부

2) 사실관계

• 원고는 ○○주공아파트재건축조합, 피고는 의정부시장, 피고 보조참가인은 ○○주공아파트통합재건축추진위원회임
• 피고 보조참가인은 1심 제1차 변론준비기일에 보조참가신청서를 진술하였고, 이에 대해 원고가 이의를 신청함
• 1심은 피고 보조참가인의 참가신청에 대하여 별도의 허부 재판을 하지 않은 채 종국판결을 선고하면서, 판결 이유에서는 보조참가에 대한 원고의 이의 주장이 이유 없다고 설시하였으나, 주문에서는 "원고의 청구를 기각한다."라고만 하였을 뿐 피고 보조참가인의 참가 허부에 관하여는 아무런 판단도 하지 않음
• 원고는 이 참가 허부 부분을 포함하여 항소를 제기함
• 피고는 원고에 대한 조합설립인가를 취소하는 이 사건 처분(주택조합설립인가취소처분)을 하였는데, 처분사유는 원고가 조합설립인가신청시 제출한 재건축 추가동의서에 조합원 중 일부(6명 등)가 서명·날인한 사실이 없음이 확인되어 제출된 재건축 관련 서류의 적법성 확인이 불투명하게 되었다는 것임
• 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 제6호에 따른 청문을 실시하지 아니함
• 원심(서울고법 2005. 11. 2. 선고 2004누15316 판결)은 참가 허부에 관한 원고의 항소 부분에 대하여 참가신청의 적법 여부까지 판단하여 항소를 기각하였고, 이 사건 처분에 관하여는 법 제44조 제8항의 취소사유가 후발적인 법위반만을 의미한다는 전제하에 이 사건 처분이 법 제44조 제8항에 근거한 처분이 아니라고 보아 청문미실시에도 처분이 적법하다고 판단함
• 원고가 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제8조 제2항	행정소송에 대한 민사소송법 준용
민사소송법 제73조 제1항	보조참가에 대한 이의와 참가허부의 재판
민사소송법 제208조, 제212조	판결의 주문 기재 및 재판의 누락
행정절차법 제22조 제1항 제1호	청문 실시 사유
구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 개정되기 전의 것) 제44조 제8항 (현행 주택법 제34조 제2항 참조)	주택조합 설립인가의 취소사유
구 주택건설촉진법 제48조의2 제6호 (현행 주택법 제93조 참조)	조합설립인가취소시 청문 실시 의무

판례요지

• 보조참가에 대한 이의와 종국판결에 의한 심판의 적법성

  • 당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 함(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제73조 제1항)
  • 다만 이를 결정이 아닌 종국판결로써 심판하였더라도 위법한 것은 아님(대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상558 판결 참조)
  • 따라서 보조참가 허부를 종국판결로 심판한 것 자체는 위법하지 않음

• 재판의 누락과 상소의 적법성

  • 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 하고 있으므로, 비록 판결 이유에서 그 당부를 판단하였더라도 주문에 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 그에 대한 재판은 누락된 것으로 보아야 함
  • 재판의 누락이 있는 경우 그 부분 소송은 여전히 그 심급에 계속중이라 할 것이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상소는 부적법함(대법원 1984. 4. 25.자 84마118 결정, 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 등 참조)
  • 따라서 주문에 설시가 없는 재판 부분은 재판누락으로서 그 부분에 대한 상소는 부적법함

• 청문제도의 취지와 청문결여 처분의 위법성

  • 행정절차법 제22조 제1항 제1호에 정한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있음
  • 행정청이 특히 침해적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, 행정절차법 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하며, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당함(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결 등 참조)
  • 따라서 근거 법령상 청문실시가 규정된 침해적 행정처분에서 청문을 결여하면 그 처분은 취소사유의 위법이 있음

• 구 주택건설촉진법 제44조 제8항 취소사유의 해석 및 이 사건 처분의 위법성

  • 법 제44조 제8항의 문언내용과 입법배경, 처분의 성립 당시부터 하자가 있었던 행정처분에 대한 취소는 행정청이 별도의 법적 근거 없이도 할 수 있는 것이지만 그러한 사유를 법령에서 취소사유로 명시할 수 없는 것은 아닌 점, 청문절차의 제도적 취지와 법 제48조의2 제6호가 법 제44조 제8항에 근거한 조합설립인가취소를 청문 대상으로 하는 입법 취지 등을 종합하면, 법 제44조 제8항의 취소사유를 설립인가 후 발생하는 후발적 사유에 한정되는 것으로 해석할 수 없음
  • 행정청이 조합설립인가처분의 취소사유로 삼은 내용이 조합설립인가처분에 원시적 하자가 있었음을 이유로 하는 것이어서 법 제44조 제8항에 근거하지 않고도 취소할 수 있는 것이라 하더라도, 그러한 사유가 법 제44조 제8항에서 정한 사유에 해당하는 한 위 법에서 정한 바에 따라야 함이 법치행정의 원칙상 당연함
  • 따라서 행정청이 구 주택건설촉진법 제48조의2 제6호에 따른 청문을 실시하지 않은 채 주택조합의 설립인가를 취소하는 처분을 한 것은 위법함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 보조참가에 대한 이의를 종국판결로 심판한 것의 적법성

• 법리: 보조참가에 대한 이의가 있으면 법원은 참가허부를 결정하여야 하나, 이를 종국판결로 심판하였더라도 그 자체가 위법한 것은 아님
• 포섭: 피고 보조참가인이 1심 제1차 변론준비기일에 보조참가신청서를 진술하고 원고가 이의를 신청하였는데, 1심은 별도의 허부 재판을 하지 않고 종국판결의 이유에서 원고의 이의 주장이 이유 없다고 설시함
• 결론: 종국판결로써 보조참가 허부를 심판한 것 자체는 위법하지 않음(다만 쟁점 2의 재판누락 문제가 남음)

쟁점 2: 참가 허부에 관한 재판누락 및 원고 항소의 적법성

• 법리: 판결 이유에서 당부를 판단하였더라도 주문에 설시가 없으면 재판이 누락된 것으로 보아야 하고, 재판이 누락된 부분은 여전히 그 심급에 계속중이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니함
• 포섭: 1심판결은 주문에서 "원고의 청구를 기각한다."라고만 하였을 뿐 피고 보조참가인의 참가 허부에 관하여는 아무런 판단을 하지 않았으므로 이 부분 재판은 누락되었고, 그 부분은 여전히 1심에 계속중이어서 원고의 항소는 부적법함. 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 참가신청의 적법 여부에 대한 판단까지 나아가 항소를 기각함
• 결론: 원심판결에는 재판의 누락과 상소의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있음

쟁점 3: 청문절차 결여의 위법성 일반 법리

• 법리: 근거 법령에서 청문을 실시하도록 규정한 침해적 행정처분은 예외사유가 없는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 이를 결여한 처분은 취소사유에 해당하는 위법한 처분임
• 포섭: 이 사건 처분(조합설립인가취소처분)은 침해적 행정처분에 해당하고, 기록상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 자료가 없음
• 결론: 청문절차의 결여는 원칙적으로 처분의 위법사유가 됨(쟁점 4의 결론으로 이어짐)

쟁점 4: 구 주택건설촉진법 제44조 제8항 취소사유 해당 여부 및 이 사건 처분의 위법성

• 법리: 법 제44조 제8항의 취소사유는 조합설립인가 후 발생하는 후발적 사유에 한정되지 않고, 원시적 하자를 이유로 한 취소라도 그 사유가 법 제44조 제8항에 해당하는 한 제48조의2 제6호에 따라 청문을 실시하여야 함

• 포섭: 피고가 이 사건 처분사유로 삼은 것은 원고가 조합설립인가신청시 제출한 재건축 추가동의서에 조합원 일부(6명 등)의 서명·날인 사실이 없어 제출서류의 적법성 확인이 불투명하게 되었다는 것으로, 이는 원고가 인가요건·인가신청절차를 규정한 법 제44조 제2항, 제44조의3 제7항 및 법 시행령 제42조 제1항 등을 위반하였다는 것에 다름 아니어서 법 제44조 제8항에 근거한 처분으로 보아야 함에도, 피고는 제48조의2 제6호에 따른 청문을 실시하지 않고 이 사건 처분을 함

• 결론: 원심은 법 제44조 제8항의 사유가 후발적 법위반만을 의미한다는 잘못된 전제하에 이 사건 처분이 법 제44조 제8항에 근거한 처분이 아니라고 보아 청문미실시에도 처분이 적법하다고 단정한 위법이 있음

• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 서울고등법원으로 환송(나머지 상고이유에 대한 판단 생략)

참조: 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결