2005두7464 장례예식장사용중지계고처분취소

1) 쟁점

관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자에 대하여 장례식장 사용중지를 명하고 불이행시 대집행하겠다는 행정대집행법상 계고처분이 적법한지, 특히 '장례식장 사용중지 의무'가 행정대집행의 요건인 대체적 작위의무에 해당하는지 여부.

2) 사실관계

원고는 건물 지하 1층(의료시설 및 제2종 근린생활시설로 허가된 부분)에서 장례식장을 운영하였다. 피고 부안군수는 이것이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 위반이라며 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 근거하여 15일 이내에 장례식장 사용을 중지하고 불이행 시 대집행하겠다는 계고처분을 발령하였다. 원심은 제3자가 출입문을 봉쇄하는 방법으로 대집행이 가능하다고 보아 처분이 적법하다고 판단하였으나, 대법원은 파기환송하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

조문	내용
행정대집행법 제2조	행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위(대체적 작위의무)를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 대집행 가능
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조	용도지역별 건축물 용도 제한

판례요지: 관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는 행정대집행법 제2조의 규정에 의한 대집행의 대상이 아니다. '장례식장 사용중지 의무'는 의무자인 원고 이외의 타인이 대신할 수도 없고, 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위라고도 할 수 없는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로, 이를 대상으로 한 대집행계고처분은 그 자체로 위법하다.

4) 적용 및 결론

행정대집행은 '대체적 작위의무'의 불이행에 대해서만 허용된다. 장례식장을 '사용하지 말라'는 부작위 의무, 즉 비대체적 의무는 타인이 대신 이행할 수 없으므로 대집행의 대상이 될 수 없다. 원심이 출입문 봉쇄 방법으로 대집행이 가능하다고 판단한 것은 대집행 요건에 관한 법리를 오해한 것으로 파기환송되었다.

5) 소수의견

없음.

참조: 대법원 2005.9.28. 선고 2005두7464 판결