2005헌마855 군미필자 응시자격 제한 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 피청구인 한국방송공사의 '2006년도 예비사원 채용공고' 중 병역필 또는 면제자로 응시자격을 제한한 부분(이 사건 공고)이 헌법소원의 대상이 되는 '공권력의 행사'에 해당하는지 여부

본안 판단

• 본문에 명시된 바 없음(이 사건 공고의 공권력행사성이 부정되어 본안 판단에 이르지 아니하고 각하됨)

2) 사실관계

• 청구인은 공군장교로 임관하여 복무중이며(2004. 2. 1. 임관), 의무복무기간이 만료되는 2007. 1. 31. 전역할 예정임
• 심판대상: 피청구인 한국방송공사(이하 '피청구인')가 2005. 9. 16. 행한 '2006년도 예비사원 채용공고' 중 "병역필 또는 면제받은 분. 단, 2005. 12. 31. 이전 전역 예정자는 응시 가능합니다." 부분(이하 '이 사건 공고')
• 청구인은 전역과 동시에 피청구인에 입사하기 위하여 예비사원 채용시험에 미리 응시하려 하였으나, 이 사건 공고에 따라 해당 기한 내 전역예정자가 아니면 응시자격이 없었음
• 청구인은 이 사건 공고가 자신의 직업선택의 자유와 평등권 등을 침해한다며 2005. 9. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장: 피청구인은 방송법상 방송의 목적과 공적 책임, 공정성·공익성을 실현할 책임이 있는(방송법 제44조 제1항) 공법인으로서 일반 국민과의 관계에서 국가기관에 준하는 지위를 가지므로, 직원 임면과 관련한 응시자격 제한 조치는 공권력의 행사에 해당함
• 청구인 주장: 개별 인사조치가 사법관계에 해당한다 하더라도 이 사건 공고와 같은 직원인사 일반에 관한 부분은 공법적 규율영역에 해당하고, 법원 구제청구 가능 여부도 불확실하므로 헌법소원이 허용되어야 함
• 청구인 주장: 이 사건 공고로 군미필자의 응시자격이 박탈되는 것은 군복무 이행 여부라는 객관적 요건에 따라 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것이고, 채용후보자명부등록제도 등으로 인력수급 공백에 충분히 대처할 수 있음에도 응시자격을 무조건 박탈하는 것은 과잉금지원칙에 반하며, 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지한 헌법 제39조 제2항 및 헌법 제11조의 평등원칙에도 위배됨
• 피청구인 의견: 피청구인은 공법인에 지나지 않아 국가기관에 해당하지 않고, 사원채용 행위는 사용자와 근로자 간 근로관계 형성에 관한 사법적 행위이므로 이 사건 공고는 헌법소원의 대상이 될 수 없음
• 피청구인 의견: 응시자격 제한 여부는 원칙적으로 고용주의 자율적 권한에 속하고, 민간방송사와 경쟁체제에 있는 피청구인으로서는 방송 인력의 안정적 수급이 절실한 반면 군미필자는 전역 시기가 다양하고 전역 후 해당 직종 종사 여부도 불확실하므로 획일적 응시자격 부여는 불합리하며, 응시자격 제한으로 인한 불이익은 일시적·잠정적이고 군필자에 대한 보상책(군복무 경력의 인사고과 반영)도 마련되어 있어 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우나 헌법상 금지된 차별에 해당하지 않음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
이 사건 공고(심판대상)	피청구인의 '2006년도 예비사원 채용공고' 중 "병역필 또는 면제받은 분. 단, 2005. 12. 31. 이전 전역 예정자는 응시 가능합니다." 부분
헌법재판소법 제68조 제1항	공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자의 헌법소원심판 청구 근거
방송법 제43조	국가기간방송으로서 한국방송공사 설립(제1항), 공사는 법인으로 함(제2항), 공사의 자본금은 3천억 원으로 하고 그 전액을 정부가 출자함(제5항)
방송법 제44조	공사의 공적 책임 - 공사는 방송의 목적과 공적 책임, 방송의 공정성과 공익성을 실현하여야 함(제1항)
방송법 제52조	직원의 임면 - 공사의 직원은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면함

결정요지

• 적법요건 판단: 공법인의 행위는 일반적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있으나, 그 중 대외적 구속력을 갖지 않는 단순한 내부적 행위나 사법적(私法的)인 성질을 지니는 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않음. 헌법재판소는 공법인인 한국토지공사의 출자로 설립된 한국토지신탁의 내부 근무관계에 관한 사항은 이를 규율하는 특별한 공법적 규정이 존재하지 않으므로 사법관계에 속하고 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되지 않는다고 판시한 바 있음(헌재 2002. 3. 28. 2001헌마464, 공보 67, 84, 85). 방송법은 "한국방송공사 직원은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면한다."고 규정하는 외에는(제52조) 직원의 채용관계에 관하여 달리 특별한 규정을 두고 있지 않으므로, 피청구인의 이 사건 공고 내지 직원 채용은 피청구인의 정관과 내부 인사규정 및 그 시행세칙에 근거하여 이루어질 수밖에 없음. 피청구인의 직원 채용관계는 특별한 공법적 규제 없이 피청구인의 자율에 맡겨진 셈이 되므로 사법적인 관계에 해당한다고 봄이 상당함. 직원 채용관계가 사법적인 것이라면, 그러한 채용에 필수적으로 따르는 사전절차로서 채용시험의 응시자격을 정한 이 사건 공고 또한 사법적인 성격을 지님. 채용공고와 구체적 채용행위가 성격이 다르다는 청구인 주장에 대하여는, 이 사건 공고는 시험을 볼 수 있는 자격요건을 정하는 것으로 전체 채용행위의 일환으로 사전에 필수적으로 전제되는 것이므로 구체적 임용행위와 별도로 이 사건 공고만을 들어 헌법소원의 대상이 된다고 할 수 없음. 피청구인의 직원 채용관계가 사법적인 것이라면 그 관계에서 발생하는 기본권 침해 문제 또한 기본적으로 법원에서 다루어져야 할 사항임
• 본안 판단: 본문에 명시된 바 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 공고의 공권력행사성(적법요건 판단)

• 법리: 공법인의 행위는 일반적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있으나, 대외적 구속력을 갖지 않는 단순한 내부적 행위나 사법적 성질을 지니는 것은 공권력의 행사에 해당하지 아니함(한국토지신탁 선례, 헌재 2002. 3. 28. 2001헌마464 참조)
• 포섭: 방송법은 제52조에서 "공사의 직원은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면한다"고 규정하는 외에 직원 채용관계에 관하여 별도 규정을 두지 않으므로, 피청구인의 예비사원 채용공고 및 직원 채용은 정관·내부 인사규정 및 시행세칙에 근거하여 이루어지는 사법적 관계에 해당함. 이 사건 공고는 그러한 채용에 필수적으로 따르는 사전절차로서 응시자격을 정한 것이므로 채용관계와 마찬가지로 사법적 성격을 지님. 청구인이 다투는 "병역필 또는 면제받은 분" 부분은 채용시험 응시자격이라는 사법적 채용절차의 일부에 불과하여 별도로 공권력 행사성을 인정할 근거가 없음
• 결론: 이 사건 공고는 헌법소원의 대상이 되는 '공권력의 행사'에 해당하지 아니함
• 최종 결론: 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하함

5) 반대의견

재판관 조대현, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 반대의견

• 요지: 다수의견과 달리, 국가기능의 확대 내지 민간화 추세에 따라 국가기관은 아니면서 공익적 업무를 수행하는 공법인이 늘어나고 있어 국민의 기본권이 사인에 의해서도 침해될 수 있다는 전통적 이론의 재조명이 필요함. 미국, 독일 등에서는 '국가행위이론(state action doctrine)'이나 '기본권의 대사인적 효력 이론' 등을 통해 기본권이 사인 상호간 법률관계에도 적용될 수 있는 방안을 모색하고 있음
• 근거: 피청구인은 국가기간방송으로 방송의 목적과 공적 책임, 공정성과 공익성을 실현하여야 하고(방송법 제43조 제1항, 제44조 제1항), 자본금 3천억 원 전액을 정부가 출자하고 재원도 주로 국민이 납부하는 텔레비전 방송수신료로 충당되며(동법 제43조 제5항, 제56조), 이사는 방송위원회의 추천으로 대통령이 임명하고 사장은 이사회의 제청으로 대통령이 임명하며 부사장·본부장은 사장이 임명하되 부사장 임명 시 이사회 동의를 요하고 직원은 정관에 따라 사장이 임면하며(동법 제46조 내지 제52조), 회계결산은 방송위원회와 국회에 제출하여 국회 승인을 얻어 확정·공표하고 외부감사는 감사원법에 따라 감사원이 실시함(동법 제59조 내지 제63조). 이러한 여러 사정에 비추어 피청구인은 공법인 중에서도 특히 공공적 성격이 강하다고 할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 채용공고처럼 국민의 기본권을 침해할 소지가 있는 경우에 이미 채용된 직원의 근무관계는 사법적인 관계에 해당하므로 법원에 민사소송을 제기함으로써 구제받을 수 있는 것과 달리, 입사지원을 준비하는 당사자가 일반법원에 채용공고의 무효확인소송을 제기하거나 집행정지신청을 하여 구제된 사례를 발견할 수 없음
• 적용·결론: 피청구인의 공법인으로서의 공공적 성격, 정부의 출자범위, 조직과 경영에 대한 국가의 관여 정도, 기본권 침해의 심각성, 일반 사법절차를 통한 구제가능성 등을 종합적으로 고려하면, 피청구인의 이 사건 채용공고는 공권력 행사에 준하는 것으로 보아 헌법소원의 대상으로 삼아야 함. 따라서 이 사건을 각하할 것이 아니라 본안에 들어가 위헌 여부를 판단하는 것이 옳음

참조: 헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2005헌마855 결정