2006도4662 일반교통방해

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 포장마차를 설치하여 편도 3개 차로 중 2개 차로를 점거한 행위가 일반교통방해죄(형법 제185조)의 구성요건인 교통방해에 해당하는지 여부 및 그 기수 시기
• 형법상 일반교통방해죄와 구 도로교통법 제109조 제5호 위반죄가 상상적 경합관계에 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 상상적 경합관계에 있는 수개의 죄 중 무죄부분에 대하여만 검사가 상고한 경우, 유죄로 인정된 나머지 죄도 공소불가분의 원칙에 따라 상고심에 이심되어 심판대상이 되는지 여부
• 경합범 관계에 있는 유·무죄부분 중 무죄부분에 대하여만 검사가 상고한 경우, 상고심의 파기범위가 무죄부분에 한정되는지 여부

2) 사실관계

• 상고인은 검사, 피고인은 피고인 1·피고인 2
• 이 사건 도로는 서울 중구 소공동 소재 '소공주길'로, 조선호텔 방향 편도 3개 차로·반대방향 편도 1개 차로가 설치된 왕복 4차로 도로
• 피고인 1이 2004. 9. 4. 및 2004. 9. 25., 피고인들이 2005. 3. 2.부터 2005. 7. 29.까지 137회에 걸쳐 차량 2, 3대와 간이테이블 수십 개를 이용하여 조선호텔 방면 편도 3개 차로 중 길가쪽 2개 차로를 차지하는 포장마차를 설치하고 영업행위를 함
• 위 행위는 주로 주간에 비해 차량통행이 적은 야간에 이루어졌으나 경우에 따라서는 주간에도 이루어짐
• 조선호텔 방향으로 진행하는 차량은 인접한 소공로로 진입하는 등 이 사건 도로는 주변 백화점·호텔 주차장 출입 차량에 한하지 않고 평소 다수의 차량이 통행함
• 원심(서울중앙지법 2006. 6. 21. 선고 2006노437 판결)은 포장마차 설치로 도로 이용에 다소 불편이 있었으나 나머지 왕복 2개 차로로 충분히 통행할 수 있었다고 보아, 피고인들에 대한 일반교통방해의 점을 무죄로 판단함
• 원심은 피고인 2에 대하여 도로법위반죄·식품위생법위반죄는 유죄로, 일반교통방해 부분은 무죄로 판단하였고, 위 유·무죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음
• 검사가 위 무죄부분에 대하여 채증법칙 위반 및 일반교통방해죄 법리오해를 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제185조 (일반교통방해)	육로 손괴·불통 기타 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능·현저히 곤란하게 하는 행위 처벌
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제109조 제5호(현행 제68조 제2항 참조), 제63조 제2항	교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 도로에 방치한 자 처벌
형법 제40조 (상상적 경합)	1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우의 처단
형법 제37조 전단 (경합범)	판결이 확정되지 아니한 수개의 죄의 경합범 처리

판례요지

• 일반교통방해죄의 보호법익 및 기수 시기

  • 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하여 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌함(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조)
  • 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고, 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아님(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 참조)
  • 따라서 나머지 차로로 통행이 가능하였다는 사정만으로는 일반교통방해죄에 해당하지 않는다고 볼 수 없음

• 일반교통방해죄와 구 도로교통법위반죄의 죄수관계

  • 교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 도로에 방치한 행위(구 도로교통법 제109조 제5호, 제63조 제2항)와 그로 인하여 성립하는 형법 제185조의 일반교통방해죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있음
  • 따라서 두 죄는 상상적 경합관계

• 상상적 경합관계에서의 이심 범위(공소불가분의 원칙)

  • 원심이 위 두 죄를 경합범으로 보고 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고하였고 검사만이 무죄 부분만을 불복 상고하였다고 하더라도, 위 두 죄가 상상적 경합관계에 있는 이상 공소불가분의 원칙이 적용되어 원심에서 유죄로 인정된 도로교통법위반죄도 상고심에 이심되어 심판의 대상이 됨(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 등 참조)

• 경합범 관계에서의 파기 범위

  • 유죄 부분과 무죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데 무죄 부분에 대하여 검사만이 상고한 경우, 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 경과하여 분리·확정되므로 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이고, 상고심에서 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없음(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 포장마차 설치행위의 일반교통방해죄 해당 여부

• 법리: 일반교통방해죄는 추상적 위험범으로서 교통이 현저히 곤란한 상태가 발생하면 기수가 되고, 나머지 차로로 통행 가능한지 여부는 성립을 좌우하지 않음
• 포섭: 피고인 1이 2004. 9. 4. 및 9. 25., 피고인들이 2005. 3. 2.부터 7. 29.까지 137회에 걸쳐 차량 2, 3대와 간이테이블 수십 개로 편도 3개 차로 중 길가쪽 2개 차로를 차지하는 포장마차를 설치·영업하였고, 다수 차량이 통행하는 도로에서 나머지 1개 차로와 반대편 차로를 이용할 수 있었다는 사정만으로 교통방해를 부정할 수 없어 차량통행이 현저히 곤란한 상태가 발생함
• 결론: 무죄로 판단한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 일반교통방해죄 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음, 상고이유 주장 이유 있음

쟁점 2: 피고인 1에 대한 파기 범위(상상적 경합에 따른 이심)

• 법리: 포장마차로 도로에 물건을 방치한 도로교통법위반죄와 일반교통방해죄는 상상적 경합관계에 있고, 상상적 경합관계에서는 공소불가분의 원칙에 따라 유죄 부분도 상고심에 이심되어 심판대상이 됨
• 포섭: 원심판결은 일반교통방해죄와 상상적 경합관계에 있는 도로교통법위반죄 및 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 위 도로교통법위반죄 부분도 상고심에 이심되어 심판대상이 됨
• 결론: 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 모두 파기함

쟁점 3: 피고인 2에 대한 파기 범위(경합범에 따른 분리확정)

• 법리: 유·무죄 부분이 경합범 관계에 있고 검사만 무죄 부분을 상고한 경우 유죄 부분은 상고기간 경과로 분리·확정되어 파기 시 무죄 부분만 파기함

• 포섭: 피고인 2에 대하여 유죄로 판단된 도로법위반죄·식품위생법위반죄 부분과 무죄로 판단된 일반교통방해 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데 검사만이 무죄 부분에 상고하였으므로, 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 분리·확정됨

• 결론: 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 무죄 부분만 파기함

• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 무죄 부분을 파기하고, 서울중앙지방법원 합의부에 환송함

5) 소수의견

• 해당 없음

참조: 대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도4662 판결