2007다28598 소유권이전등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 종중 대표자가 대표권을 잃은 경우 소송절차가 중단되는지 여부 및 소송대리인이 있는 경우 소송절차 중단 여부
• 종중 대표자의 적법한 대표권 유무가 법원의 직권조사사항인 경우, 기제출된 자료들에 의하여 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부
• 새로운 대표자로 선임되었다는 자가 제출한 상고취하서에 의하여 이 사건 소송이 적법하게 종료되었다고 볼 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 반남박씨문절공서계파종중이고, 피고는 재단법인 서계문화재단임
• 원고 종중 대표자인 도유사 소외 1이 원심판결(서울고법 2007. 4. 3. 선고 2006나20612 판결)에 대하여 2007. 4. 23. 상고하였음
• 원고 종중의 도유사로 새로 선임되었다는 소외 2가 2007. 10. 8. 2007년 정기총회회의록, 참석자명단, 위임장, 경과보고서와 이에 대한 인증서를 첨부하여 원고 종중의 대표자로서 상고취하서를 작성·제출하였음
• 대법원은 소송기록과 소외 2가 제출한 자료에 의하여 그 대표권의 적법성을 조사한 다음 상고가 취하된 것으로 이 사건 소송을 종국 처리하였음
• 원고 종중 소송대리인은 2007. 11. 23. 상고사건심리계속신청서를 제출하고, 소외 2를 도유사로 선임한 결의는 무효로서 원고 종중의 대표자는 여전히 소외 1이므로 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 한 상고취하는 효력이 없다고 주장함
• 대법원이 2008. 1. 2.자 보정명령에 의해 "2007. 10. 8.자 이 사건 상고취하 당시 원고 종중의 대표자가 소외 2가 아님을 확인할 수 있는 확정판결 또는 그에 준하는 입증자료의 제출"을 명하였음에도, 원고 종중 소송대리인은 그러한 자료를 전혀 제출하지 않았음
• 위 총회결의 무효에 관한 소 제기가 있었다는 사정도 엿보이지 아니하였음
• 소외 2가 제출한 자료 기타 기록에 의하면 그가 원고 종중의 2007년 정기총회에서 도유사로 선임되었음이 인정됨

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제31조	법인(종중 등 비법인사단 포함)의 대표기관에 관한 근거
민사소송법 제64조	비법인사단의 대표자에게 법정대리와 법정대리인에 관한 규정 준용
민사소송법 제58조	대표권 있는 사실의 서면 증명
민사소송법 제235조	법정대리인의 대표권 상실로 인한 소송절차 중단 사유
민사소송법 제238조	소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 아니함
민사소송법 제52조	비법인사단의 당사자능력 및 대표자 관련 규정
민사소송법 제134조	법원의 심리·조사에 관한 직권조사사항 규정

판례요지

• 종중 대표자의 대표권 상실과 소송절차 중단
  • 종중의 대표자에게는 민사소송법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용하고, 대표권이 있는 사실은 서면으로 증명하여야 하며, 종중 대표자가 대표권을 잃은 때에 소송절차는 중단되고, 이 경우 종중 대표자가 된 사람이 소송절차를 수계하여야 함
  • 다만 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니함(민사소송법 제64조, 제58조, 제235조, 제238조 등 참조)
  • 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에도 새로운 대표자는 소송절차를 수계할 수 있음(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271 판결 참조)
  • 따라서 소송대리인이 있으면 대표자 교체로 소송절차가 중단되지 않되, 새로운 대표자는 언제든지 소송절차를 수계할 수 있음
• 종중 대표권의 적법성에 대한 법원의 심리·조사 의무
  • 종중이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항임
  • 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있음(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결, 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48789, 48796 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 등 참조)
  • 따라서 법원은 직권탐지의무는 없으나 제출된 자료상 대표권의 적법성에 의심스러운 사정이 있으면 이를 심리·조사할 의무를 짐

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 새로운 도유사 명의의 상고취하서 제출에 따른 소송종료 여부

• 법리: 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에도 새로운 대표자는 소송절차를 수계할 수 있고, 법원은 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보이면 이를 심리·조사할 의무가 있음
• 포섭: 소외 2는 2007년 정기총회회의록, 참석자명단, 위임장, 경과보고서와 이에 대한 인증서를 첨부하여 원고 종중의 대표자로서 상고취하서를 제출하였고, 대법원은 소송기록과 소외 2가 제출한 자료에 의하여 그 대표권의 적법성을 조사함. 원고 종중 소송대리인은 보정명령에도 불구하고 소외 2가 원고 종중의 대표자가 아님을 확인할 수 있는 확정판결 또는 그에 준하는 입증자료를 전혀 제출하지 못하였고, 총회결의 무효에 관한 소 제기가 있었다는 사정도 엿보이지 아니하였으며, 소외 2가 제출한 자료 기타 기록에 의하면 그가 원고 종중의 2007년 정기총회에서 도유사로 선임되었음이 인정됨
• 결론: 소외 2의 대표권에 관한 적법성을 부정할만한 사유를 찾아볼 수 없어, 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 한 이 사건 상고취하는 유효함
• 최종 결론: 이 사건 소송은 2007. 10. 8. 상고취하로 종료됨, 소송종료 후의 소송비용은 원고가 부담

참조: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다28598 판결