2007다63966 약정금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 국가 또는 지방자치단체 등에 대한 기부행위가 공무원의 직무와 외관상 대가관계가 없는 것으로 보이는 경우에도 그 기부행위가 허용되지 않는지 여부
• 행정처분과 실제적 관련성이 없어 부관으로 붙일 수 없는 부담을, 공법상 제한 회피 목적으로 사법상 계약의 형식을 취하여 행정처분의 상대방에게 부과할 수 있는지 여부
• 지방자치단체가 골프장사업계획승인과 관련하여 사업자로부터 기부금을 지급받기로 한 이 사건 증여계약이 민법 제103조의 반사회질서 법률행위에 해당하여 무효인지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고 충청남도(피상고인), 피고 주식회사(상고인)
• 충청남도지사로부터 골프장사업승인을 받은 7개 업체(피고 포함)가 일률적으로 원고에게 거액의 협력기금을 증여하기로 약정함(원고는 이들 중 나중에 사업승인이 취소된 3개 업체에 대하여는 증여약정의 이행을 청구하지 않음)
• 이 사건 증여계약은 이 사건 골프장사업계획승인이 확정적으로 취소되는 것을 묵시적 해제조건으로 한 사법상 계약임
• 내무부장관은 1994. 2. 21. 인·허가를 조건으로 한 기부금은 기부자의 자발적인 의사가 아니므로 체육시설업 인·허가시 기부금 모집을 금지할 것을 지방자치단체에 시달함
• 원심(서울고법 2007. 8. 16. 선고 2006나53551 판결)은 기부금이 공익적 목적으로 조성·관리된 점, 피고 대표이사가 골프장 개발에 따른 막대한 이익을 기대하고 이 사건 증여계약에 응한 점, 기부금액이 피고의 전체 사업 규모에 비추어 사업 추진에 장애가 될 정도로 과다하지 않은 점, 피고의 현 경영진이 주식 인수 당시 기부금액을 반영하여 양수대금을 산정한 점 등을 들어 이 사건 증여계약이 반사회질서 법률행위에 해당하여 무효라고 보기 어렵다고 판단함(피고 패소)
• 상고이유: 이 사건 증여계약이 민법 제103조의 반사회질서 법률행위에 해당하여 무효라는 취지의 법리오해 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제103조	반사회질서의 법률행위
구 기부금품모집금지법 제4조	공무원의 기부금 모집 금지
구 기부금품모집규제법 제5조	국가·지방자치단체 및 공무원의 기부금품 모집·접수 금지
행정소송법 제1조, 제27조	행정처분의 재량 및 부관에 대한 사법심사

판례요지

• 기부행위와 공무원 직무의 대가관계
  • 구 기부금품모집금지법 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고, 구 기부금품모집규제법 제5조도 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원은 기부금품의 모집을 할 수 없고 비록 자발적으로 기탁하는 금품이라도 원칙적으로 이를 접수할 수 없다고 규정함
  • 이러한 규정들은 기부행위가 공무원의 직무와 사이에 외관상 대가관계가 없는 것으로 보이더라도 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이거나 그러한 의심을 자아내는 경우가 있음을 경계하여 직무 관련 여부를 묻지 아니하고 이를 금지함으로써 공무의 순수성과 염결성이 훼손되지 않도록 함에 그 취지가 있음
  • 따라서 직무와 사이에 대가관계가 인정되는 기부행위는 결코 허용되어서는 아니 됨
• 부관으로 붙일 수 없는 부담의 사법상 계약 형식 부과 금지
  • 공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 위반되지 않아야만 적법함(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 참조)
  • 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법함
  • 따라서 실제적 관련성 없는 부담을 사법상 계약의 형식으로 부과하는 것은 위법함
• 골프장사업계획승인 관련 증여계약의 효력
  • 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함함(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결 등 참조)
  • 공무원의 직무수행이 적정하지 못하거나 그에 대한 사회의 신뢰가 무너지면 국가 등의 기능이 현저히 저해되므로, 직무수행에 있어서의 공정과 청렴성, 불가매수성 등 공직윤리의 근간을 침해하는 행위는 기본적 사회질서를 위태롭게 하는 행위로서 엄격히 금지됨. 공무집행의 불가매수성은 반드시 위법·부당한 직무집행만을 전제로 하는 것이 아니므로 정당한 직무집행이라도 그에 대해 대가를 받으면 뇌물수수죄가 성립하고, 청탁의 대상이 된 직무집행 자체가 위법·부당하지 않더라도 이를 대가관계와 연결시키면 부정한 청탁에 해당함(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결 등 참조)
  • 따라서 지방자치단체가 골프장사업계획승인과 관련하여 사업자로부터 기부금을 지급받기로 한 증여계약은 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하므로 민법 제103조에 의해 무효임

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 기부행위와 공무원 직무 사이 대가관계가 인정되는 경우 허용 여부

• 법리: 구 기부금품모집금지법 제4조, 구 기부금품모집규제법 제5조의 취지에 비추어 직무와 외관상 대가관계가 없어 보이는 기부행위도 원칙적으로 금지되므로, 직무와 대가관계가 인정되는 기부행위는 결코 허용될 수 없음
• 포섭: 충청남도지사로부터 골프장사업승인을 받은 7개 업체(피고 포함)가 일률적으로 원고에게 거액의 협력기금을 증여하기로 약정하였고, 이 사건 증여계약이 골프장사업계획승인이 확정적으로 취소되는 것을 묵시적 해제조건으로 하여 그 효력이 사업승인의 효력 유지와 직결되는 이상 증여와 사업계획승인 사이에 대가관계가 있음을 부인하기 어려움
• 결론: 이 사건 증여는 피고가 충청남도지사로부터 골프장사업승인을 받는 대가로 원고에게 하기로 한 것으로 볼 수밖에 없음

쟁점 2: 행정처분과 실제적 관련성 없는 부담을 사법상 계약 형식으로 부과할 수 있는지 여부

• 법리: 부관으로서 부담은 비례의 원칙·부당결부의 원칙에 반하지 않아야 적법하고, 행정처분과 실제적 관련성이 없는 경우 공법상 제한 회피 목적으로 사법상 계약 형식을 취하여 부담을 부과하는 것은 법치행정의 원리에 반해 위법함
• 포섭: 이 사건 골프장사업계획승인과 협력기금 증여계약 사이에 실제적 관련성이 인정되기 어려움에도, 내무부장관이 인·허가 조건부 기부금 모집을 금지하도록 지방자치단체에 시달하였음에도 불구하고 사법상 증여계약의 형식으로 기부금을 부과함
• 결론: 이러한 방식의 부담 부과는 법치행정의 원리에 반함

쟁점 3: 이 사건 증여계약이 민법 제103조에 의해 무효인지 여부

• 법리: 반사회질서 법률행위는 법률행위에 반사회질서적 조건이나 금전적 대가가 결부되어 반사회질서성을 띠는 경우 및 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하고, 공무의 불가매수성을 해하는 행위는 정당한 직무집행이라도 대가를 받으면 엄정히 규율됨
• 포섭: 이 사건 증여계약은 공무수행(골프장사업계획승인)과 결부된 금전적 대가에 해당하므로, 기부금이 공익적 목적으로 조성·관리되었다거나 피고 대표이사가 개발이익을 기대하고 응하였다거나 기부금액이 사업 추진에 장애가 될 정도로 과다하지 않았다거나 현 경영진이 양수대금 산정시 기부금액을 반영하였다는 등 원심이 든 사정만으로는 그 반사회질서성이 부정되지 않음
• 결론: 원심판결에는 민법 제103조의 반사회질서 법률행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 상고이유 있음
• 최종 결론: 원심판결 파기, 서울고등법원 환송

참조: 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결